CDAP - PE.2023.0022 - 2023-06-16 - A._____/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP), B._____

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 16 juin 2023

Composition

M. Alain Thévenaz, président; M. Jean-Marie Marlétaz et

M. Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Estelle Cugny, greffière.

Recourante

A.________, à ********,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (DGEM), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne,

Tiers intéressé

B.________, à ********.

Objet

Infraction au droit des étrangers

Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de

l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 10 février 2023 (infraction au

droit des étrangers).

Vu les faits suivants:

A.

A.________, société anonyme avec siège à Vevey, a notamment pour but

l’exploitation de cafés-restaurants et de tous établissements publics. Elle

exploite le café ********, à Vevey. C.________ est l’administrateur de cette

société. D.________ et E.________ en sont les directeurs.

B.

Le 5 janvier 2023, les inspecteurs de la Direction générale de l’emploi

et du marché du travail (DGEM) se sont rendus aux café ********, pour y

effectuer un contrôle inopiné des conditions de travail et de salaire. Ils ont alors

constaté que B.________, ressortissant nigérian né en 1993 ne disposant

d’aucune autorisation de police des étrangers, était en train de mettre des

sous-verres et des bougies sur les tables de l’établissement. Entendu sur place

en sa qualité de responsable, D.________ a déclaré aux inspecteurs que B.________

était logé dans les locaux, qu’il avait commencé à donner un coup de main pour

ranger la terrasse le soir depuis juillet-début août 2022, qu’ensuite, il lui

avait donné des repas, avant de le prendre à l’essai pour des nettoyages

pendant une journée. Comme l’essai était concluant, la société avait déposé une

demande de permis. B.________ a ensuite été hébergé dans un studio du

personnel, à l’étage. Le 5 janvier 2021, il était venu à 11h00. Après avoir

mangé, il avait aidé à sortir le matelas de la chambre de dépannage de D.________.

Ce dernier a encore indiqué avoir donné 200 fr. à B.________ pour son

essai, pris sur son argent personnel. Les inspecteurs ont retenu que cette

personne avait été employée à tout le moins durant une semaine à l’essai en

juillet-août 2022. Un deuxième contrôle de l’établissement a été planifié, le

18 janvier 2023.

C.

Le 20 janvier 2023, la DGEM a interpellé A.________ au sujet du fait

qu’elle avait employé un étranger qui ne disposait pas d’une autorisation en la

personne de B.________ et lui a imparti un délai pour se déterminer.

Le 31 janvier 2023, A.________, représentée par D.________,

a indiqué à la DGEM que les faits reprochés n’étaient pas contestés. Après

avoir décrit le "périple migratoire" de B.________ au travers de

l’Afrique, puis en Italie et en Suisse, D.________ a exposé dans quelles

circonstances il avait fait connaissance de B.________, en août 2022, lorsque ce

dernier avait commencé à fréquenter la terrasse du ******** puis donné des

coups de main pour la ranger, en échange d’un repas chaud et de 20 fr. tirés de

la poche de D.________. D.________ exposait s’être ensuite lancé dans une

procédure de régularisation du statut de police des étrangers de B.________,

inscrivant ce dernier auprès du contrôle des habitants puis établissant un

contrat de travail à 100 %. Dans l’attente de la réponse des autorités, B.________

aurait continué occasionnellement à ranger la terrasse et à effectuer d’autres

tâches, D.________ précisant que c’était à son profit que ces tâches étant

effectuées, B.________ ne travaillant pas dans l’établissement pendant les

heures d’ouverture. Après le refus des autorités d’octroyer une autorisation à B.________,

D.________ dit avoir abandonné les démarches entreprises, tout en continuant

d’aider cette personne, à titre privé. A l’appui de ces déterminations, des

documents ont été remis à la DGEM. Il en ressort en particulier qu’un contrat

de travail pour une activité de plongeur a été établi par la société, le 31

août 2022, en faveur de B.________ et qu’une demande de permis de séjour avec

activité lucrative prévue pour débuter le 1er septembre 2022 a été

déposée le 13 septembre 2022 en sa faveur, avant d’être retirée, le 26 octobre

2022, après que la DGEM eût indiqué en quoi les conditions d’octroi d’une

autorisation n’étaient a priori pas remplies.

D.

Le 10 février 2023, la DGEM a avisé A.________ que, lors des contrôles des

5 et 18 janvier 2023, des infractions au droit des étrangers, au droit de

l’impôt à la source, au droit des assurances sociales et à la loi fédérale sur

le travail avaient été constatées, suivant le rapport annexé, et a invité la

société à corriger les manquements constatés. Par décisions du même jour, la

DGEM a sommé A.________ de respecter les procédures applicables en cas

d’engagement de main d’œuvre étrangère, sous menace de rejet des futures

demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12

mois, pour avoir employé B.________ sans autorisation, d’une part, et mis à la

charge de la société les frais des contrôles des 5 et 18 janvier 2023, d’autre

part. La DGEM a également dénoncé les administrateur et directeurs de A.________

au Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois, pour infraction aux

dispositions du droit des étrangers. Cette autorité a condamné, par ordonnances

pénales du 8 mars 2023, C.________, D.________ et E.________ aux peines de 30

jours-amende avec sursis pendant deux ans et 300 fr. d’amende pour emploi

d’étrangers sans autorisation, retenant qu’ils avaient employé B.________ à

tout le moins une semaine en novembre 2022 ainsi que le 5 janvier 2023.

E.

Par acte du 15 février 2023, remis à un office postal le lendemain, A.________

a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)

contre la décision le sommant de respecter les procédures applicables en cas

d’engagement de main d’œuvre étrangère, concluant en substance à son annulation.

En bref, la recourante a contesté avoir employé F.________.

Le 14 avril 2023, l’autorité intimée a répondu au

recours, concluant à son rejet, et a produit son dossier.

Le 5 avril 2023, le Service de la population (SPOP)

a remis son dossier au tribunal mais a renoncé à se déterminer.

Le 4 mai 2023, la recourante s’est encore exprimée

au sujet de la manière dont D.________ avait agi.

Considérant en droit:

1.

La décision attaquée, qui émane de la DGEM en sa qualité d’organe de

contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005

concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS

822.41; art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV

822.11]), n’est pas susceptible de réclamation ou de recours devant une autre

autorité, si bien qu'elle peut faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal

(art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

[LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal, le recours répond aux exigences

formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, applicable par renvoi de l'art.

99, LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la recourante, qui est

atteinte par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD), de sorte qu’il y a

lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la sommation infligée à la recourante pour

non-respect des procédures applicables à l’engagement de main-d’œuvre

étrangère. La décision retient que la recourante a occupé à son service un

ressortissant nigérian dénué d’autorisation, ce que cette dernière conteste, au

motif que l’intéressé n’aurait fait que rendre des services à D.________,

lequel aurait en retour essayé de l’aider et de régulariser sa situation.

a) La LTN institue à son art. 1 des mécanismes de contrôle

et de répression du travail au noir, dont la mise en œuvre revient, dans le

Canton de Vaud, à la DGEM (art. 1 al. 2 let. f et 72 LEmp).

On entend généralement par travail au noir (ou

travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation

des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil fédéral

du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, in: FF

2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation

des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés

aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux

exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation

d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des

obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des

assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN).

b) Selon l’art. 11 de la loi du 16 décembre 2005 sur

les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend

exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En

cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3).

Le non-respect de cette obligation expose

l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette

disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité

compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission

de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation

(al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces

sanctions (al. 2).

c) L’art. 91 LEI impose à l’employeur un devoir de

diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est

autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de

séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Selon la

jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La

simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner

auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de

diligence; le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction

prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités).

L’avertissement prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un

employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 précité 91 LEIconsid.

7 i.f.). Il en va ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (arrêt CDAP

GE.2020.0150, PE.2020.0175 du 21 décembre 2020 consid. 3a et les arrêts cités).

La notion d'employeur au sens du droit des étrangers

est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations

et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui

bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur

nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération

soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en

fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre

responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110

consid. 1).

d) La recourante conteste avoir employé B.________.

C’est D.________ qui l’aurait rémunéré pour de petits services rendus, comme la

mise en place de la terrasse. La recourante reconnaît avoir fait les démarches

pour que B.________ puisse obtenir un permis de travail mais conteste que

celui-ci ait fait partie de son personnel. Quant à D.________, il dit avoir agi

en toute bonne foi, cherchant à aider B.________.

Lors du contrôle des inspecteurs de la DGEM du 5

janvier 2023, B.________ était occupé à installer des sous-verres sur les

tables de l’établissement de la recourante, ce qui constitue une activité

réalisée au bénéfice de la recourante, en principe contre une rémunération. Par

ailleurs, il n’est pas à proprement parler contesté que B.________ a, depuis le

mois d’août 2022, régulièrement aidé à mettre en place l’établissement en vue

de son ouverture ou à le ranger. Il est en outre admis qu’en juillet/août 2022,

B.________ a effectué des nettoyages à l’essai pendant une semaine avant qu’un

contrat de travail ne soit établi par la recourante en vue de l’obtention d’une

autorisation de police des étrangers. Dans ces circonstances, c’est à juste

titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante avait directement

bénéficié des services rendus par B.________, sous la surveillance et la

responsabilité d’un de ses directeurs, ce qui fait de la recourante un

employeur de fait.

La recourante se prévaut du fait que les services

rendus par B.________ ont été effectués en faveur de D.________ à titre

personnel et rémunérés exclusivement par ce dernier. Or, la recourante ne peut

pas s’exonérer de l’obligation de diligence de l’art. 91 LEI par ce moyen.

Les tâches effectuées par B.________ ont en effet été réalisées dans son établissement

et à son bénéfice. Quant à la rémunération, peu importe qu’elle émanât

directement de la recourante ou d’un tiers (cf. ATF 99 IV 110 consid. 1).

Enfin, le fait que D.________ ait agi comme il l’a

fait dans le but d’aider B.________ ne permet pas à la recourante de

s’affranchir de son devoir de diligence. Le statut illégal de B.________ était

connu tant de D.________ que de la recourante et tous les deux savaient que cette

personne ne pouvait être employée qu’à la condition de disposer d’une

autorisation. La recourante a du reste entrepris une procédure dans ce but. En

laissant B.________ effectuer des tâches dans son établissement sans attendre

la décision des autorités, la recourante s’est exposée à des sanctions.

C’est en conséquence à juste titre que l’autorité

intimée a retenu que la recourante était l’employeur de fait d’un travailleur

étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en

acceptant ses services sans que celui-ci ne disposât des autorisations requises

et qu’elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2

LEI). La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la

moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe

de la proportionnalité.

Partant, la décision attaquée doit être confirmée.

Il en va de même de l'émolument administratif lié à

la sanction. Des émoluments peuvent en effet être prélevés pour les décisions

rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI (art. 123 al. 1

LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en

matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le prélèvement

d'un montant de 250 fr. pour une sommation.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée, aux frais de la recourante, qui succombe

(cf. art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des

frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV

173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (cf. art. 55 al. 1 a

contrario, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision du 10 février 2023 de la Direction générale de l’emploi et

du marché du travail est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 16 juin 2023

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.