CDAP - PE.2023.0076 - 2024-02-02 - A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 2 février 2024

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Emmanuel Vodoz et M.

Jean-Etienne Ducret, assesseurs;

Mme Sarah Müller, greffière.

Recourante

A.________ au ******** représentée

par Me Christophe TAFELMACHER, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (DGEM), à Lausanne,

Autorité concernée

Tiers intéressé

Service de la population (SPOP),

à Lausanne,

B.________, au ********.

Objet

Infraction au droit des étrangers

Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de

l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 19 avril 2023 (infraction

au droit des étrangers).

Vu les faits suivants:

A.

La société A.________ a pour but la construction immobilière et l’exploitation

d’une entreprise de construction générale. Elle a son siège au ********.

Le 15 septembre 2009, B.________, né en 1989,

originaire du Kosovo, est entré en Suisse sans être titulaire d’une

autorisation de séjour valable.

Depuis le 6 janvier 2021, le prénommé est

l’associé-gérant avec signature individuelle de A.________. L’entreprise

précitée a mis C.________, originaire du Kosovo, titulaire d’une autorisation

de séjour (permis B), au bénéfice d’une procuration individuelle. Cette

dernière est la compagne de B.________, avec qui il a eu deux enfants.

B.

B.________ a séjourné illégalement en Suisse au moins depuis le 15

septembre 2009 malgré le fait qu'il faisait l'objet depuis le 5 août 2013 d'une

interdiction d'entrée en Suisse.

Le 21 septembre 2022, B.________ a déposé auprès de

l'autorité compétente une demande d'autorisation de séjour afin de pouvoir

vivre auprès de C.________ ainsi que de leurs deux enfants communs.

Le 23 septembre 2022, le SPOP a délivré une

attestation à B.________ valant tolérance de séjour et autorisation d’exercer une

activité lucrative pour une durée de trois mois à compter de sa date

d’émission. Cette autorisation a été régulièrement renouvelée par la suite.

Par décision du 27 février 2023, le SPOP a refusé d’octroyer

à B.________ une autorisation de séjour et a prononcé son renvoi de Suisse.

Le 31 mars 2023, B.________ a formé opposition

contre cette décision.

C.

Par décision du 19 avril 2023, la Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (ci-après : DGEM) a ordonné à la société A.________ de

respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre

étrangère et de cesser d’occuper le personnel concerné, sous menace de rejet

des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée

variant de 1 à 12 mois ; elle a en outre mis à la charge de A.________ un

émolument administratif de 250 francs. Pour le surplus, B.________, en tant

qu’employeur de fait, était formellement dénoncé aux autorités pénales.

Le 1er mai 2023, le SPOP a annulé sa décision du 27

février 2023 et a informé B.________ qu’il était favorable à lui octroyer une

autorisation de séjour sous réserve de l'approbation du Secrétariat d’Etat aux

migrations (ci-après

: SEM).

D.

A.________ (ci-après : la recourante) a recouru contre la décision

de la DGEM (ci-après : l’autorité intimée) le 22 mai 2023 devant la Cour

de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant,

principalement, à sa réforme en ce sens qu’aucune sommation ne lui soit

adressée et, subsidiairement, à son annulation et à ce que le dossier soit

renvoyé à l’autorité intimée pour nouvelle instruction et nouvelle décision.

Dans sa réponse du 6 juin 2023, le SPOP

(ci-après : l’autorité concernée) a remis son dossier et a renoncé à se

déterminer.

Le 22 juin 2023, la recourante a informé le tribunal

que le SEM avait approuvé l'octroi d'une autorisation de séjour et a produit

l'autorisation de séjour avec activité lucrative qui lui a été délivrée par le

SPOP le 12 juin 2023.

Dans sa réponse du 23 juin 2023, l’autorité intimée

a conclu au rejet du recours.

La recourante a répliqué le 19 septembre 2023.

Considérant en droit:

1.

La décision attaquée, qui émane de la DGEM en sa qualité d'organe de

contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005

concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS

822.41) et de l'art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp;

BLV 822.11), n’est pas susceptible de réclamation ou de recours devant une

autre autorité, si bien qu'elle peut faire l'objet d'un recours au Tribunal

cantonal (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal, le recours

répond aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, applicable

par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la

recourante, qui est atteinte par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD),

de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

La recourante a requis l’audition de deux témoins, à savoir son

associé-gérant et sa compagne au bénéfice d’une procuration.

a)

Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution

fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit pour l'intéressé de

fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la

décision, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se

déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la

décision à rendre (ATF 137 II 266 consid. 3.2; 137 IV 33 consid. 9.2; 136 I 265

consid. 3.2 et les arrêts cités). Ce droit suppose notamment que le fait à

prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et

nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu ne comprend toutefois pas

le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins

(ATF 130 II 425 consid. 2.1). L'autorité peut donc mettre un terme à

l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa

conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation

anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient

l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; 138 III 374

consid. 4.3.2; 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités; 122 V 157 consid.

1d; 119 Ib 492 consid. 5b/bb).

Devant la Cour de droit administratif et public, la

procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). Les parties

participent à l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). A teneur de l'art.

29 al. 1 LPA-VD, l’autorité peut, notamment, entendre les parties (let. a),

recourir à la production de documents, titres et rapports officiels (let. d),

aux renseignements fournis par les parties, des autorités ou des tiers (let. e)

et recueillir des témoignages (let. f). Elle n'est toutefois pas liée par les

offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit

examiner les allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises,

si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3

LPA-VD). En outre, sauf disposition expresse contraire, les parties ne peuvent

prétendre être auditionnées par l'autorité (cf. art. 33 al. 2 LPA-VD).

b)

En l’occurrence, la cour s'estime suffisamment renseignée sur la base du

dossier pour statuer en toute connaissance de cause. La recourante, qui agit

avec le concours d’un avocat, a pu s’exprimer par écrit dans le cadre de son

mémoire de recours. En particulier, on ne voit pas en quoi les auditions

requises apparaîtraient nécessaires ni en quoi elles pourraient influer sur le

sort de la cause. Sur la base d'une appréciation anticipée des preuves, la cour

renonce dès lors à donner suite aux réquisitions de preuve de la recourante.

3.

Le litige porte sur la sommation infligée à la recourante pour

non-respect des procédures applicables à l’engagement de main-d’œuvre

étrangère. La décision retient que la recourante a occupé à son service un

ressortissant kosovare dénué d’autorisation, ce que cette dernière conteste.

a)

En matière d'autorisation de travailler en Suisse, des règles

différentes sont applicables aux ressortissants des Etats membres de la

Communauté européenne ou de l’Association européenne de libre-échange, d’une

part, et aux ressortissants d’Etats tiers, d’autre part. Il n'est pas contesté

que B.________, de nationalité kosovare, n'est pas ressortissant communautaire,

de sorte que l’Accord du 21

juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté

européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des

personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) ne trouve pas application. Le présent

recours doit dès lors être examiné au regard de la loi fédérale du 16 décembre

2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20).

b)

Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une

activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la

durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du

lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute

activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle

est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande

d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

Dans ce cadre, l’art. 91 al. 1 LEI prévoit:

"1 Avant

d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer

une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se

renseignant auprès des autorités compétentes."

L'art. 122 LEI, contenu dans le chapitre intitulé

"sanctions administratives", prescrit quant à lui:

"1 Si

un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente

peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de

travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2 L'autorité compétente peut menacer les

contrevenants de ces sanctions.

3 Les frais non couverts occasionnés à la

collectivité publique par la subsistance du travailleur étranger qui n'a pas

été autorisé à exercer une activité lucrative, d'éventuels accidents ou

maladies ou son voyage de retour sont à la charge de l'employeur qui l'a engagé

ou en a eu l'intention."

c) Selon la jurisprudence, il appartient à chaque

employeur de procéder au contrôle prévu par l’art. 91 al. 1 LEI. La simple

omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès

des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence.

Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par

l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1).

d) La jurisprudence a rappelé à cet

égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement

écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55

de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des

étrangers [OLE; RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les

sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première

infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage

des autorisations. En l'absence d'une telle sommation préalable, il y a

violation du principe de la proportionnalité (cf. CDAP PE.2023.0027 du 19

décembre 2023 consid. 3d ; PE.2018.0451 du 18 juillet 2019

consid. 2a; PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les

références citées). Le Tribunal fédéral retient que l'avertissement

prévu à l'art. 122 al. 2 LEI (auparavant LEtr) peut être infligé à un

employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7

considérant que "[a]u regard de ce qui précède, juger que la menace de

sanctions ne peut être adressée à l'employeur qu'à partir de la deuxième

infraction à la loi sur les étrangers, ce qui laisserait à tout employeur la

possibilité d'enfreindre une première fois la loi sans conséquence, irait à

l'encontre de la politique plus répressive voulue par les autorités suisses").

Par ailleurs, selon la jurisprudence, une telle sommation peut être prononcée

malgré la bonne foi de l'employeur (CDAP PE.2023.0027 ; GE.2016.0150 /

PE.2016.0383 du 21 décembre 2016 consid. 2a

et les références citées).

4.

a) La recourante fait valoir que bien que son associé-gérant se soit

trouvé en situation irrégulière, elle a elle-même toujours été en règle et à

jour au niveau du paiement de ses contributions sociales et de ses obligations

fiscales. En outre, elle avance que le précité a subi un accident de travail en

2019, l’empêchant de travailler sur les chantiers, son activité se limitant à

un rôle de chercheur d’affaires. De plus, une représentante avec pouvoir de

procuration a été désignée par la recourante. Elle ajoute également que l’autorité

concernée a octroyé à son associé-gérant une attestation de tolérance de séjour

et d’autorisation de travailler, avant de se déclarer favorable à l’octroi

d’une autorisation de séjour, pour cas individuel d’extrême gravité au sens de

l’art. 30 al. 1 let. b LEI. La recourante estime ainsi qu’il y a un

comportement contradictoire entre les différentes autorités, l’autorité

concernée délivrant une autorisation de séjour à son associé-gérant et

l’autorité intimée rendant une décision de sommation à son endroit.

La recourante ne saurait être suivie dans ses

explications. Tout d’abord, elle ne conteste pas que l’associé-gérant a été

actif dans l’entreprise à un moment où il ne bénéficiait pas d’une autorisation

de séjour. Le fait qu’il ait donné une procuration à sa compagne pour

représenter la société ou qu’il ne se rende pas sur les chantiers n’est pas

déterminant, dans la mesure où il admet lui-même avoir œuvré au sein de

l’entreprise, notamment en tant que chercheur d’affaires.

Contrairement à ce que la recourante soutient, il

est sans incidence que l’associé-gérant ait obtenu ultérieurement – soit

pendant la procédure devant la cour de céans – une autorisation de séjour lui

permettant d’exercer une activité lucrative. En effet contrairement aux

autorisations délivrées sur la base de l'ALCP (ATF 136 II 329

consid. 2.2), l'autorisation de séjour par regroupement familial obtenue

par B.________ a une portée constitutive et non déclarative, si bien que son

octroi ne rend pas le séjour préalable sans titre de séjour licite. A cela

s'ajoute qu'en l'occurrence B.________ n'a annoncé son arrivée en Suisse et

déposé une demande d'autorisation de séjour qu'après avoir débuté l'exercice

d'une activité lucrative pour le compte de la recourante. L'autorité intimée a

donc considéré à bon droit que B.________ n'était pas titulaire d'une

autorisation de séjour valable avant le 12 juin 2023.

Dès lors qu’il est établi que l’associé-gérant a

exercé une activité pour le compte de la recourante déjà avant d'avoir déposé

une demande d'autorisation de séjour et d’avoir reçu le 23 septembre 2022 de

l’autorité concernée une attestation "tolérant son séjour et permettant

l’exercice d’une activité lucrative", il n’est pas nécessaire au surplus

d’examiner la portée de ce document. Il n’y a donc aucune contradiction entre

les décisions de l’autorité concernée, respectivement du SEM et de l’autorité

intimée, contrairement à ce que prétend la recourante.

b) C’est en conséquence à juste titre que l’autorité

intimée a retenu que la recourante était l’employeur de fait d’un travailleur

étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en

acceptant ses services sans que celui-ci ne disposât des autorisations requises

et qu’elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2

LEI). La décision attaquée, qui prononce une sommation, est en outre conforme

au principe de la proportionnalité. Il ressort en effet de la jurisprudence du

Tribunal fédéral (citée ci-dessus, consid. 3d) que l’avertissement sous forme

de sommation est proportionné et ce dès la première infraction de l’employeur.

L’autorité intimée s’est contentée de prononcer un avertissement au sens de

l’art. 122 al. 2 LEI, soit la sanction la moins sévère et a ainsi fait

application du principe de proportionnalité.

Partant, la décision attaquée doit être confirmée.

c) Il en va de même de l'émolument administratif lié

à la sanction. Des émoluments peuvent en effet être prélevés pour les décisions

rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI (art. 123 al. 1

LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en

matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le prélèvement

d'un montant de 250 fr. pour une sommation.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée, aux frais de la recourante, qui succombe

(cf. art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des

frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV

173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (cf. art. 55 al. 1 a

contrario, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision rendue le 19 avril 2023 par la Direction générale de

l’emploi et du marché du travail est confirmée.

III.

L’émolument de justice, par 600 (six cents) francs, est mis à la charge

de la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 2 février 2024

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.