CDAP - PE.2023.0086 - 2024-03-26 - A.________ /Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 26 mars 2024

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente;

M. Jacques Haymoz et M. Claude Bonnard, assesseurs.

Recourant

A.________, à ********,

représenté par Me François GILLARD, avocat, à Belmont-sur-Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne.

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision sur opposition du Service

de la population (SPOP) du 5 mai 2023 refusant de délivrer une autorisation

de séjour et prononçant son renvoi de Suisse.

Vu les faits suivants:

A.

A.________ (ci-après aussi: recourant, intéressé), né le ******** 1949

au Sénégal, pays dont il est ressortissant, est entré en Suisse le 12 décembre

2001 et a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour pour regroupement

familial à la suite de son mariage le 12 janvier 2002 avec une citoyenne

suisse, puis d'une autorisation d'établissement valable jusqu'au 11 janvier

2023. Un enfant est issu de cette union: B.________, né le 8 février 2004. Le

24 août 2021, le Président du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord

vaudois a prononcé la séparation des époux. L'enfant du couple est décédé le 8

mars 2022 dans un accident de la route.

B.

Le 24 septembre 2020, la commune de domicile d'A.________ a enregistré le

départ à l'étranger de l'intéressé avec effet au 4 mai 2018, sur déclaration de

son épouse. L'attestation de départ a été transmise par cette dernière au

Service de la population du canton de Vaud (ci-après aussi: SPOP, autorité

intimée) en date du 11 novembre 2020.

C.

Le 18 mars 2022 à la suite du décès accidentel de son fils, A.________ est

revenu en Suisse et a sollicité, le 18 août 2022, l'octroi d'un titre de

séjour.

Par courrier du 1er septembre 2022 au

SPOP, il a expliqué que depuis son arrivée en Suisse dans les années 2000, il s'était

marié, avait eu un fils et avait toujours été un époux et père présent,

attentif aux besoins de sa famille et respectueux des règles de ce pays, se

considérant comme citoyen de ******** où il avait toujours vécu. Parti en

vacances au Sénégal en 2018 pour trois mois, il avait reçu un sms de son épouse

lui annonçant qu'elle ne voulait plus vivre avec lui, ce qui lui avait causé un

choc émotionnel qui persistait encore aujourd'hui. Se sentant perdu et sans

volonté, ne sachant que faire, il était resté au Sénégal dans un état dépressif

sans se rendre compte qu'il mettait en péril ses droits découlant de son permis

d'établissement valable jusqu'en 2023. A la suite de la mort accidentelle de

son fils en mars 2022, il était revenu en Suisse et avait vécu au domicile

familial avec son épouse avec qui ils avaient commencé ensemble un processus de

deuil. C'était seulement le 18 août 2022 que celle-ci lui avait annoncé sa

décision unilatérale de ne plus vivre ensemble et lui avait enjoint de quitter

le domicile familial, après quoi il s'était fait héberger par le parrain de

leur fils décédé en attendant de se constituer un domicile propre. C'était à ce

moment qu'il avait appris que, durant son absence, son épouse avait demandé une

séparation officielle sans l'en informer. Il n'avait reçu aucun courrier au

Sénégal, son épouse ayant toujours géré les affaires, notamment

administratives, de la famille. Il souhaitait reprendre le cours de sa vie en

Suisse où il pourrait continuer son processus de deuil auprès d'amis et de

proches soutenants et garder la mémoire de son fils dont le décès l'avait

plongé dans une profonde tristesse.

Le 8 septembre 2022, A.________ a fait parvenir au

SPOP copie de ses réservations de billets d'avion pour le voyage de retour en

Suisse prouvant que celui-ci devait avoir lieu le 5 août 2018 et avait été repoussé

après les échanges avec sa femme au 14 septembre puis au 15 octobre 2018. Il a précisé

que, par la suite, il avait souvent voulu rentrer en Suisse, mais la situation

du Covid 19 l'avait retenu au Sénégal. C'était seulement après la réouverture

des frontières et malheureusement pour le décès de son fils qu'il avait

finalement pu revenir au mois de mars 2022.

D.

Le 22 septembre 2022, le SPOP a informé A.________ qu'il entendait lui

refuser l'octroi d'une autorisation de séjour et prononcer son renvoi de

Suisse.

L'intéressé a répondu par courrier du 30 septembre

2022 en répétant que ni la séparation ni la lettre annonçant son départ n'avaient

été portées à sa connaissance, qu'il soupçonnait son épouse d'avoir sciemment

orchestré et dissimulé les faits, qu'il se trouvait dans une grande détresse à

la suite de la mort violente de son fils et du fait que son épouse l'avait

incinéré avant son arrivée malgré les us et coutumes de son pays et sans lui en

avoir parlé, qu'il disposait d'un réseau d'amis et proches à ******** qui le

soutenait et qu'il était inconcevable pour lui, après avoir passé 20 ans en

Suisse de quitter définitivement ce pays en se coupant ainsi du lien avec son

fils et de la plus grande partie de ses amis.

Le 21 octobre 2022, le conseil d'A.________ a

demandé au SPOP la prolongation du délai pour faire valoir le droit d'être entendu

de l'intéressé et compléter ses moyens. Il a déposé une écriture le 8 février

2023 concluant à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de son

mandant.

Par décision du 27 mars 2023, le Service de la

population du canton de Vaud (ci-après aussi: SPOP, autorité intimée) a

constaté la caducité de l'autorisation d'établissement d' A.________, refusé de

lui délivrer une autorisation de séjour et prononcé son renvoi de Suisse.

E.

Le 2 mai 2023, A.________ a contesté cette décision en rappelant

qu'il n'avait jamais annoncé de départ définitif à l'étranger où il s'était

trouvé bloqué en raison de l'épidémie de Covid 19 de fin 2019 à 2021 sans possibilité

de revenir en Suisse pour défendre ses droits. Il a fait valoir que le refus

d'une autorisation de séjour entraînait pour lui des conséquences

particulièrement graves puisque cela impliquerait la suppression de sa rente

AVS et le retour dans un pays où il ne disposait d'aucun revenu après 20 ans de

séjour en Suisse.

Par décision sur opposition du 5 mai 2023, le SPOP a

rejeté l'opposition d'A.________ et confirmé sa décision du 27 mars 2023.

F.

a) Par acte du 5 juin 2023, A.________ a formé recours à l'encontre de

cette décision par devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (CDAP). Par écriture de son conseil du 12 juillet 2023, le recourant a

régularisé son acte qui n'était pas motivé et ne comprenait pas de conclusions.

b) Le recourant a été hospitalisé au Service de

psychiatrie de l'adulte (SPANO) – Nord du 30 mai au 8 juin 2023 en vue de mise

à l'abri d'idées suicidaires scénarisées. Il ressort du certificat médical du

14 juin 2023 produit par le recourant à l'appui de son recours, que celui-ci

souffre, à titre de diagnostic principal, d'un épisode dépressif moyen, sans

syndrome somatique, et à titre de diagnostiques secondaires/comorbidités

actives, de troubles mentaux et du comportement liés à l'utilisation d'alcool,

syndrome de dépendance, actuellement abstinent, mais dans un environnement

protégé. Ce certificat met en évidence comme facteurs de risque le décès du

fils du patient et sa situation sociale, sa stabilité psychique étant

fragilisée par le deuil, les consommations alcooliques ainsi que la pression

imposée par un possible renvoi de Suisse qui engendrent un vécu insupportable

chez le patient.

Sur le plan social, il ressort du dossier que le

recourant a travaillé en tant que musicien professionnel, métier qu'il a dû

abandonner il y a 20 ans, peu avant son mariage, dans les suites de séquelles

d'un AVC avec une paralysie partielle du membre supérieur gauche. Il a

travaillé par la suite occasionnellement comme éducateur et traducteur dans des

centres pour migrants, puis en qualité de magasinier durant environ une année à

mi-temps. Durant la vie commune avec son épouse, c'est lui qui se chargeait de

tenir le logement familial et de s'occuper du fils du couple, aujourd'hui

décédé. Au moment des mesures protectrices de l'union conjugale (24 août 2021),

son épouse travaillait pour une école de langues pour un revenu mensuel net de

l'ordre de 4'300 francs. Dès le 1er avril 2022, le recourant aurait

droit à une rente AVS de 402 fr. par mois. Il touche, depuis le 1er

mai 2023, le revenu d'insertion (RI) à raison de 1'718 fr. par mois après

déduction de la rente AVS. Il vit dans un studio dont le loyer mensuel charges

comprises s'élève à 940 francs.

c) Par décision du 14 juillet 2023, le recourant a

été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire (exonération d'avances et frais

judiciaires, assistance d'office d'un avocat).

d) Le SPOP a déposé sa réponse au recours le 21

juillet 2023 en concluant à son rejet.

Le recourant s'est déterminé par courrier de son

avocat du 14 septembre 2023 persistant dans ses conclusions.

Considérant en droit:

1.

Interjeté en temps utile (art. 95 de la loi du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative - LPA-VD; BLV 173.36), le recours satisfait par

ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité, de sorte qu'il y a

lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le recourant se plaint du refus de l'autorité intimée de lui octroyer un

titre de séjour. Il convient en premier lieu d'examiner sa situation au regard

des dispositions relatives à l'extinction et à la facilitation d'octroi d'une

telle autorisation.

a) Le droit de séjour suppose la présence

personnelle de l’étranger en Suisse. L'art. 61 al. 1 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers (LEI; RS 142.20) prévoit ce qui suit:

"1

L'autorisation prend fin:

a. lorsque l'étranger déclare son

départ de Suisse;

b. lorsqu'il obtient une

autorisation dans un autre canton;

c. à l'échéance de l'autorisation;

d. suite à une expulsion au sens

de l'art. 68.

2 Si un étranger quitte la

Suisse sans déclarer son départ, l'autorisation de courte durée prend

automatiquement fin après trois mois, l'autorisation de séjour ou

d'établissement après six mois. Sur demande, l'autorisation d'établissement

peut être maintenue pendant quatre ans".

Ainsi, selon l'alinéa 2, si un étranger quitte la

Suisse sans déclarer son départ, l'autorisation d'établissement prend fin

après six mois, quels que soient la volonté interne, les causes de cet

éloignement et les motifs de l’intéressé (ATF 120 Ib 369 consid. 2c; arrêt

PE.2013.0129 du 2 décembre 2013 consid. 2 et les références citées), à moins

qu'il ne demande son maintien avant l'expiration de ce délai.

b) En l'espèce, le recourant fait valoir qu'il n'a

jamais déclaré son départ de Suisse, ni temporaire ni définitif, et que cette

déclaration est le fait de son épouse. Il entendait revenir en Suisse trois

mois après son départ en vacances le 4 mai 2018, mais en raison des messages de

son épouse lui signifiant qu'elle ne souhaitait plus vivre avec lui et de la

dépression qui s'en était suivie, il avait décalé à deux reprises son retour

(14 septembre et 15 octobre 2018), puis avait été par la suite empêché de

revenir en raison des restrictions de voyage liées à la pandémie de Covid 19.

Le recourant ne conteste toutefois pas que plus de six mois se sont écoulés

depuis son départ sans qu'il se soucie de la validité de son autorisation de

séjour et sans qu'il en demande le maintien. Le recourant ne conteste donc pas

la caducité de son autorisation d'établissement du fait de son départ, de sorte

que ce point de la décision entreprise n'est pas litigieux.

3.

Il s'agit de déterminer si le recourant peut être admis en Suisse à un

autre titre.

a) La réadmission

en Suisse d'étrangers est régie en première ligne par l'art. 30 al. 1 let.

k LEI ainsi que par les art. 49 à 51 de l’ordonnance fédérale du

24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une

activité lucrative (OASA; RS 142.201). Aux termes de l’art. 30 al. 1 let. k LEI, il est

possible de déroger aux conditions d’admission (art. 18 à 29 LEI) dans le but

de faciliter la réadmission en Suisse d’étrangers qui ont été titulaires d’une

autorisation de séjour ou d’établissement. L'art. 49 al. 1 OASA, en particulier, dispose que

les étrangers qui ont déjà été en possession d'une autorisation de séjour ou

d'établissement peuvent obtenir une autorisation de séjour ou de courte durée

si leur précédent séjour en Suisse a duré cinq ans au moins et n'était pas

seulement de nature temporaire (let. a) et si leur libre départ de Suisse ne

remonte pas à plus de deux ans (let. b).

Le point 4.5.3.3 consacré à la réadmission en

Suisse d'étrangers selon l'art. 49 OASA des directives du Secrétariat

d'Etat aux migrations (SEM), "I. Domaine des étrangers" (version d'octobre

2013, état au 1er janvier 2024), a la teneur suivante:

"La réadmission en Suisse

d’étrangers telle qu’autorisée par l’art. 49 OASA ne s’applique qu’aux

personnes dont le précédent séjour en Suisse était durable et non seulement de

nature temporaire, ce qui leur permettait ainsi d’exercer une activité

lucrative. Leur précédent séjour en Suisse doit avoir duré au moins cinq ans et

leur libre départ de Suisse ne pas remonter à plus de deux ans (révision de

l’art. 49 OASA, en vigueur depuis le 1er janvier 2009).

[...]

La réadmission n’est soumise à

aucun contingentement et relève de la compétence des autorités cantonales."

Il y a lieu de préciser qu'en tant que disposition

dérogatoire aux conditions d'admission, l'art. 30 al. 1 LEI constitue une

"Kann-Vorschrift" (cf. également la nature potestative de la

formulation de l'art. 49 al. 1 OASA) qui confère à l'autorité appelée à statuer

sur la requête un pouvoir d'appréciation dans les limites du respect des

principes de l'égalité, de l'interdiction de l'arbitraire et de la

proportionnalité (cf. arrêt PE.2010.0623 du 6 décembre 2011 consid. 2c/bb;

PE.2010.0584 du 29 septembre 2011 consid. 7b et les références citées).

Par ailleurs, même s'ils ne l'indiquent pas

expressément, les art. 30 al. 1 let. k LEI et 49 OASA visent à concrétiser,

dans le cas particulier qu'ils définissent, la jurisprudence relative aux cas

personnels d'extrême gravité fondée sur l'art. 13 let. f de l'ancienne

ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE de 1986, RO

1986 1791; cf. Rapport explicatif du 28 mars 2007 de l'ODM [aujourd'hui le SEM]

du projet d'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une

activité lucrative, p. 13). Ces dispositions entendent faciliter, sans

pour autant accorder de droit, la réadmission des étrangers concernés. Elles

reposent en effet sur l'idée que les étrangers ayant bénéficié d'autorisations

de séjour durables en Suisse ont en principe tissé des liens étroits avec le

pays, au point qu'un refus de leur accorder une autorisation de séjour après

une brève période hors de Suisse les placerait dans un cas de rigueur. Elles

tiennent également compte du fait que les personnes qui ont perdu leur

autorisation de séjour durable à la suite de leur libre départ de Suisse

auraient en principe obtenu le renouvellement de leur permis si elles avaient

poursuivi leur séjour dans notre pays, de sorte qu'il n'existe

vraisemblablement pas d'intérêt public prépondérant à leur refuser une

réadmission.

Il s'ensuit que la durée minimale de cinq ans du

séjour antérieur exigée par la lettre a de l'alinéa 1 de l'art. 49 OASA doit

avoir été effectuée intégralement au titre d'une autorisation de séjour

durable. Le calcul de cette durée ne saurait dès lors prendre en considération

les séjours de "nature temporaire", du reste expressément exclus par

la disposition (renvoyant sur ce point à l'art. 34 al. 5 LEI), ni les séjours

menés à la faveur d'une admission provisoire ou d'une tolérance (laquelle

découlerait entre autres motifs de l'effet suspensif d'un recours), encore

moins les séjours illégaux (cf. arrêts du TAF C-1643/2012 du 1er

avril 2014 consid. 8.2 et C-1126/2009 du 20 juin 2011 consid. 5.1.3). De tels

séjours en Suisse, hors autorisation formelle, peuvent néanmoins être pris en

considération selon les circonstances dans le cadre d'autres dispositions,

notamment le cas de rigueur ordinaire au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI.

b) En l'occurrence, le recourant ne remplit pas les

conditions de l'art. 49 OASA dans la mesure où son séjour au Sénégal a duré

plus de deux ans. Certes, le recourant se prévaut de l'épidémie de Covid 19

pour alléguer son impossibilité de venir en Suisse entre fin 2019 et début 2022,

soit pendant la période durant laquelle il aurait pu demander une réadmission

sur la base de ces dispositions. Toutefois, rien n'empêchait le recourant

d'écrire au SPOP pour expliquer sa situation ou de charger un tiers sur place

de s'occuper de ses affaires administratives. Son inaction semble plutôt due à

son ignorance des conséquences de son absence de longue durée de Suisse, le

recourant s'étant fié à la date de validité indiquée sur son permis

d'établissement. Dans ces conditions, une réadmission n'est pas envisageable en

application de l'art. 30 al. 1 let. k LEI. Les circonstances particulières de

la longue absence du recourant de Suisse devront en revanche être prises en

considération dans le cadre de l'examen de l'existence d'un cas de rigueur (cf.

consid. 5b ci-dessous).

4.

La décision attaquée refuse l’octroi d’une autorisation de séjour pour

rentier en faveur du recourant, au motif que ce dernier ne réalise pas les

conditions de l'art. 28 LEI, en particulier celles se rapportant à

l'existence moyens financier suffisants.

a) Selon l'art. 28

LEI, un étranger qui n'exerce plus d'activité lucrative peut être admis aux

conditions suivantes: il a l'âge

minimum fixé par le Conseil fédéral (let. a), il a des liens personnels particuliers avec la Suisse (let. b) et il dispose des moyens

financiers nécessaires (let. c).

Cette disposition est complétée par l'art. 25 OASA,

lequel précise ce qui suit:

"

1 L'âge minimum pour

l'admission des rentiers est de 55 ans.

2 Les

rentiers ont des attaches personnelles particulières avec la Suisse notamment:

a.

lorsqu'ils peuvent prouver qu'ils ont effectué dans le passé des séjours assez

longs en Suisse, notamment dans le cadre de vacances, d'une formation ou d'une

activité lucrative;

b.

lorsqu'ils ont des relations étroites avec des parents proches en Suisse

(parents, enfants, petits-enfants ou frères et sœurs).

3 Ils ne

sont pas autorisés à exercer une activité lucrative en Suisse ou à l'étranger,

à l'exception de la gestion de leur propre fortune.

4 Les

moyens financiers sont suffisants lorsqu'ils dépassent le montant qui autorise

un citoyen suisse et éventuellement les membres de sa famille à percevoir des

prestations complémentaires conformément à la loi du 6 octobre 2006 sur les

prestations complémentaires (LPC)."

Les conditions spécifiées à l'art. 28 LEI étant

cumulatives, une autorisation de séjour pour rentier ne saurait être délivrée

que si l'étranger satisfait à chacune d'entre elles (cf. arrêt TAF F-357/2017

du 20 décembre 2017 consid. 5.4). Par ailleurs, s'agissant d'une disposition

rédigée en la forme potestative, même dans l'hypothèse où toutes

les conditions cumulatives prévues à l'art. 28 LEI sont réunies, l'étranger n'a

pas un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour (arrêt TF 2C_369/2015

du 22 novembre 2015 consid. 1.2; arrêt du Tribunal administratif fédéral (TAF) F-

4271/2017 du 6 juin 2019 consid. 7.2; arrêts CDAP PE.2020.140 du 19 novembre

2020 consid. 3; PE.2018.0399 du 18 mars 2019 consid. 5a;

PE.2017.0012 du 15 mai 2018 consid. 4a; PE.2016.0469 du 14 septembre 2017

consid. 3).

b) Dans un arrêt C-6310/2009 du 10

décembre 2012, repris par les directives "Domaine des Etrangers" du

Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) dans leur état au 1er septembre

2023 (ch. 5.3), le Tribunal administratif fédéral a retenu, s'agissant des

"rentiers" au sens de l'art. 28 LEI, qu'il y avait lieu d'admettre

que les moyens financiers nécessaires pouvaient être fournis non seulement par

le requérant lui-même mais également par des tiers. Il se justifiait toutefois

de mettre des exigences plus élevées relativement à ces moyens financiers que

celles posées par le Tribunal fédéral en rapport avec l'ALCP dans l'ATF 135 II 265. Le Tribunal administratif fédéral relevait ainsi que moins le ou les

rentiers concernés disposeraient de moyens financiers propres, plus les

garanties financières provenant de tiers devraient être élevées. Il convenait

aussi de tenir compte du fait que si les ressources financières de tiers

devaient venir à manquer, il serait plus difficile de révoquer l'autorisation

accordée à un rentier qu'à un autre étranger, compte tenu de son statut

particulier, notamment de son âge avancé, d'un état de santé toujours plus

fragile et d'un besoin croissant de l'aide de tiers (consid. 9.3.3).

c) En l'espèce, il n'est pas contesté que le

recourant remplit les conditions de l'art. 28 al. 1 let. a et b LEI. Il est en

effet âgé de 75 ans et a vécu dans notre pays avec sa famille durant plus de 17

ans. Il y est toujours marié et dispose d'un réseau d'amis. Il a participé avant

sa retraite à la vie économique et sociale de sa région, n'a pas eu recours à

l'aide sociale, parle couramment notre langue et a toujours respecté l'ordre

juridique suisse.

S'agissant de ses moyens financiers, le recourant

est actuellement au bénéfice d'une rente AVS de 412 fr. par mois complétée par

des prestations complémentaires de 1'718 fr. par mois. Selon l'autorité

intimée, le recourant ne remplirait donc pas la condition de l'art. 28 al. 1

let. c et 25 al. 4 OASA. Il apparait toutefois que l'analyse de l'autorité

intimée est incomplète et qu'il convient de la nuancer.

Le recourant a quitté la Suisse le 4 mai 2018 initialement

pour des vacances et est demeuré à l'étranger plus de trois ans dans des

circonstances difficiles liées à des difficultés conjugales puis à la pandémie

de Covid 19. Il est revenu en Suisse en mars 2022 à la suite d'un évènement tragique,

soit le décès de son fils de 18 ans dans un accident de la route. Au moment de

son départ, il vivait avec sa femme et son fils. Il était déjà retraité. Le

recourant n'a jamais eu recours à l'aide sociale puisque les revenus de son

épouse suffisaient à entretenir la famille. Il ressort de l'Ordonnance de

mesures protectrices de l'union conjugale rendue par le Président du Tribunal

d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois le 24 août 2021 que le

recourant, ancien musicien professionnel, a subi un AVC peu avant le mariage

qui l'a empêché par la suite de travailler. Il aurait néanmoins œuvré comme

éducateur et traducteur dans des centres pour migrants, puis en qualité de

magasinier durant environ une année à mi-temps. Durant la vie commune, c'est

lui qui se chargeait de tenir le logement familial et de s'occuper du fils du

couple, en nature, tandis que son épouse travaillait pour des revenus mensuels

de l'ordre de 4'300 fr. se constituant une prévoyance professionnelle durant le

mariage.

Se trouvant à l'étranger, le recourant n'a eu

connaissance de la procédure de séparation initiée par son épouse qu'à son

retour. Il n'a pas pu y participer ni défendre ses droits, notamment, au vu de

la répartition des tâches durant le mariage, son droit à obtenir une

contribution d'entretien de la part de son épouse pendant la procédure de

mesures protectrices de l'union conjugales. On ignore si, depuis, le recourant

a initié des démarches sur le plan civil en ce sens. Certes, il ne l'allègue

pas. L'autorité doit cependant établir les faits d'office (art. 28 LPA-VD). Il

faut notamment tenir compte du fait que ce n'est que récemment que le recourant

a pris connaissance de la procédure de séparation et qu'il espérait encore il y

peu de temps reprendre la vie conjugale avec son épouse. Si ce projet ne semble

plus d'actualité, il est fort vraisemblable que les époux se dirigent vers une

procédure de divorce. Dans ce cadre, il y a lieu aussi de considérer les

expectatives de contribution d'entretien après divorce, respectivement du splitting

de l'AVS et du partage du 2ème pilier de l'épouse en faveur du

recourant. Ces revenus potentiels et probables doivent être pris en compte pour

juger si la condition de l'art. 28 al. 1 let. c LEI est remplie.

Il résulte de ces considérations, que l'état de fait

à la base de décision entreprise est incomplet sur ce point. La décision doit

dès lors être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour

complément d'instruction et nouvelle décision.

5.

La décision entreprise refuse également au recourant l'octroi d'une

autorisation de séjour pour cas de rigueur.

a) Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est

possible de déroger aux conditions d’admission (art. 18 à 29) dans le but

notamment de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité. Les

critères qu’il convient notamment de prendre en considération lors de l’examen

de la possibilité d’octroyer une autorisation de séjour pour cas d’extrême

gravité sont énumérés à l’art. 31 al. 1 de l’ordonnance fédérale du 24 octobre

2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative

(OASA; RS 142.201).

Aux termes de l’art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur

en vigueur jusqu’au 31 décembre 2018 applicable en l’espèce (cf. art. 126 al. 1

LEI), lors de l’appréciation de la situation, il convient de tenir compte de

divers critères, notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect

de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation

familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la

scolarité des enfants (let. c), de la situation financière et de la volonté de

prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la

durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des

possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g).

Conformément à la pratique et à la jurisprudence

constantes en la matière, les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas

individuel d'extrême gravité est soumise doivent être appréciées

restrictivement. II est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une

situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et

d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent

être mises en cause de manière accrue, en ce sens que le refus d’une

autorisation de séjour pour motifs humanitaires comporte pour lui de graves conséquences.

Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de

tenir compte de l'ensemble des circonstances. La reconnaissance d'une situation

d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en

Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par

ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez

longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement

et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plainte ne suffit pas, à lui

seul, à constituer un cas individuel d'extrême gravité; il faut encore que la

relation de l'intéressé avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger

de lui qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine

(ATF 130 II 39 consid. 2; 124 II 10 consid. 3; parmi d’autres arrêt CDAP

PE.2020.0065 du 12 février 2021 consid. 2a et les arrêts cités).

Le Tribunal fédéral a en particulier précisé que les

relations de travail, d’amitié ou de voisinage que l’étranger a pu nouer

pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la

Suisse qu’ils justifieraient à eux seuls l’octroi d’une autorisation de séjour

(ATF 130 II 39 consid. 3). La longue durée d'un séjour en Suisse n'est par

ailleurs pas non plus, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel

d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination

à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Il

appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour

d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de lui octroyer une

autorisation de séjour. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations

familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé,

sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. (ATF 130 II 39 consid. 3; 124 II 10 consid. 3).

Parmi les éléments jouant un rôle pour admettre le

cas de rigueur, on tiendra compte d'une très longue durée de séjour en Suisse,

d'une intégration sociale particulièrement poussée, d'une réussite

professionnelle remarquable, d'une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en

Suisse, de la situation des enfants, notamment d'une bonne intégration scolaire

aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès.

Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la

personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive

recourir à l'aide sociale, ou des liens conservés avec le pays d'origine, par

exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (ATF 130 II 39 consid. 3; 128 II 200 consid. 4; parmi d’autres arrêt CDAP

PE.2020.0065 du 12 février 2021 consid. 2a et les arrêts cités).

b) En l'espèce, la décision entreprise ne semble pas

tenir compte de la très longue période de vie du recourant en Suisse auprès de

sa femme et de son fils (17 ans) au bénéfice de permis de séjour régulièrement

renouvelés, puis d'un permis d'établissement depuis le 15 octobre 2008, des

circonstances particulières de son départ et de ses difficultés de revenir en

Suisse (difficultés conjugales, fermeture des frontières en raison de la

pandémie de Covid 19) sans lesquels le recourant serait probablement encore au

bénéfice d'une autorisation d'établissement en Suisse. Elle ne considère pas

non plus son état de santé fortement dégradé à la suite du drame lié au décès

de son fils et ayant entraîné un état dépressif avec idées suicidaires, un

deuil pathologique et une forte dépendance à l'alcool, ni son âge avancé (75

ans) et l'absence totale de revenu qu'un renvoi dans son pays engendrerait. Le

recourant a en effet droit à une rente AVS en Suisse, certes, pas très élevée,

mais qui serait supprimée en cas de départ. Il a consacré les 16 années de vie

commune à la tenue du logement familial et à l'éducation de l'enfant du couple.

A ce titre, il pourrait vraisemblablement prétendre en Suisse à une

contribution d'entretien après divorce, au splitting AVS et au partage

du deuxième pilier de son épouse (cf. consid. 4 b ci-dessus). Enfin, la

décision entreprise n'instruit pas quels sont les relations du recourant au

Sénégal et en Suisse. Elle ne relève pas sa bonne intégration, sa participation

passée à la vie économique et sociale et le respect de l'ordre juridique

suisse.

Il en résulte que la pesée des intérêts en présence

est incomplète. Pour cette raison également, il convient d'annuler la décision

entreprise et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour complément

d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.

6.

Il découle des considérants qui précèdent que le recours doit être admis

et la décision sur opposition du SPOP du 5 mai 2023 annulée, la cause lui étant

renvoyée pour qu'il procède dans le sens des considérants. Il ne s'avère pas

nécessaire, dans ces circonstances, d'auditionner des témoins ni d'ordonner la

mise en œuvre d'une expertise médicale.

Vu l'issue du litige, l'arrêt sera rendu sans frais

(cf. art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD). Le recourant, qui a procédé par

l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit par ailleurs à une

indemnit.de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD), laquelle sera mise à la charge

de l'autorité intimée (cf. art. 55 al. 2 LPA-VD). Compte tenu de la nature de

la cause et du travail effectué, cette indemnité sera arrêtée à un montant de

1'500 fr., débours compris (cf. art. 11 du tarif des frais judiciaires et

des dépens en matière administrative – TFJDA; BLV 173.36.5.1).

Il n'est pas nécessaire d'arrêter l'indemnité de

conseil d'office de Me François Gillard. Le montant revendiqué à ce titre selon

la liste d'opérations produite est en effet entièrement couvert par les dépens

alloués, dont il n'y a pas de risque qu'ils ne puissent être recouverts.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est admis.

Considérants

II.

La décision sur opposition du Service de la population (SPOP) du 5 mai

2023.

est annulée, la cause lui étant renvoyée pour complément d'instruction et

nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.

Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

IV.

L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service de la population (SPOP),

versera à A.________ la somme de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre

d'indemnité de dépens.

Lausanne, le 26 mars 2024

La

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.