CDAP - PE.2023.0110 - 2023-09-19 - A.________/Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 19 septembre 2023

Composition

M. Guillaume Vianin, président; MM. Pascal Langone et Raphaël

Gani, juges; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourant

A.________ à

******** représenté par Me Margaux Dagon, avocate à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population, à

Lausanne.

Objet

Expulsion (droit pénal)

Recours A.________ c/ décision du Service de la population

du 6 juillet 2023 refusant le report de son expulsion judiciaire du

territoire suisse.

Vu les faits suivants:

A.

Ressortissant algérien, A.________ est entré en Suisse en 2012 et a

déposé une demande d'asile. Le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) n'est

pas entré en matière sur sa demande et a prononcé une interdiction d'entrée en

Suisse à son encontre par décision du 20 mars 2015. L’intéressé est demeuré en

Suisse malgré cette interdiction.

Au cours de son séjour en Suisse, A.________ a fait

l'objet des condamnations suivantes :

Le 10 octobre 2013, à une peine privative de liberté

de 6 mois prononcée par le Tribunal de police de Lausanne pour contravention à

la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances

psychotropes (LStup; RS 812.121), séjour illégal, vol simple, violation de

domicile, recel, tentative de vol simple et dommages à la propriété.

Le 5 février 2014, à une peine privative de liberté

de 30 jours ainsi qu'à une amende de 20 fr. par le Ministère public de

l'arrondissement de Lausanne pour séjour illégal et contravention à la LStup.

Le 3 mars 2014, à une amende de 300 fr. et une peine

privative de liberté de 75 jours par le Ministère public cantonal STRADA de

Lausanne pour contravention à la LStup, violation de domicile, dommages à la

propriété, recel, vol simple et séjour illégal.

Le 4 juin 2014, à une amende de 300 fr. et une peine

privative de liberté de 90 jours par le Ministère public de l'arrondissement de

Lausanne pour séjour illégal, vol simple et contravention à la LStup.

Le 23 octobre 2015, à une peine privative de liberté

de 4 mois par le Ministère public du canton de Genève pour séjour illégal, vol

simple et dommages à la propriété.

Le 25 octobre 2015, à une peine privative de liberté

de 120 jours par le Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois pour

séjour illégal, vol simple, tentative de vol simple et dommages à la propriété.

Le 15 janvier 2016, à une peine privative de liberté

de 120 jours par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne pour vol

simple, dommages à la propriété, séjour illégal et violation de domicile.

Le 18 août 2016, à une peine privative de liberté de

6 mois et une amende de 200 fr. par le Ministère public de l'arrondissement du

Nord vaudois pour faux dans les certificats, séjour illégal, contravention à la

LStup, exercice d'activité lucrative sans autorisation, violation de domicile,

dommages à la propriété, tentative de vol simple et vol simple.

Le 14 décembre 2017, à une peine privative de

liberté de 40 jours par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne

pour séjour illégal.

Le 12 juin 2019, à une peine privative de liberté de

17 mois et une amende de 300 fr. pour faux dans les certificats, dommages à la

propriété, délit contre la LStup, vol par métier, violation de domicile,

contravention à la LStup et séjour illégal par le Tribunal correctionnel de

Lausanne. Ce dernier a également prononcé à l'expulsion de l'intéressé pour une

durée de 12 ans.

Le 6 mai 2020, à une peine privative de liberté de 4

mois et 15 jours ainsi qu'à une amende de 300 fr. par le Tribunal de police de

Lausanne pour rupture de ban, contravention à la LStup et recel.

Le 23 décembre 2020, à une peine privative de

liberté de 6 mois par le Ministère public du canton de Genève, pour rupture de

ban.

Le 11 mars 2021, à une peine privative de liberté de

120 jours par le Tribunal de police de la Broye et du Nord vaudois pour rupture

de ban.

Le 24 avril 2023, à une peine privative de liberté

de 10 mois ainsi qu'à une amende de 2'000 fr. par le Juge de Police de la Broye

pour délit contre la LStup, contravention à la LStup, conduite d'un véhicule

automobile sans le permis de conduire requis et rupture de ban.

B.

Le ******** 2020, un premier enfant est né de la relation entre A.________

et B.________. L'intéressé a reconnu cet enfant le 5 octobre 2020.

Par décision du 15 juin 2021, la Justice de paix du

district de ******** a retiré aux parents leur droit de déterminer le lieu de

résidence de l'enfant et dit que l'autorité cantonale compétente aura pour

tâche de placer l'enfant.

Le ********, un deuxième enfant est né de la

relation entre A.________ et B.________.

Le 22 septembre 2022, A.________ et B.________ ont

déposé une demande d'exécution de la procédure préparatoire de mariage auprès

de l'état civil.

Le 20 novembre 2022, A.________ a été appréhendé par

la police au volant d'un véhicule sans permis de conduire et mis en détention provisoire

dès le 24 novembre 2022. Il purge actuellement les peines privatives de liberté

prononcées à son encontre au sein de l’Etablissement pénitentiaire de ********.

Le 12 janvier 2023, la Justice de paix du district

de ******** a ouvert une enquête en retrait de l'autorité parentale exercée par

A.________ et B.________.

Le 20 mars 2023, A.________ a, selon ses

explications, reconnu son deuxième et son troisième enfant (à naître), tous

deux issus de sa relation avec B.________.

C.

Le 17 avril 2023, A.________, a, par l'intermédiaire de son avocate, requis

le report de l'exécution de l'expulsion pénale prononcée le 12 juin 2019 par le

Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne en invoquant une

violation des art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de

l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) et 3

de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS

0.107).

Par décision du 1er juin 2023, le Service

de l'exécution des sanctions pénales et de la probation (SESPP) a refusé la

libération conditionnelle à A.________, en précisant qu'à l'issue de

l'exécution de sa peine, l'intéressé devra être mis à disposition du Service de

la population (SPOP) en vue de son éventuel renvoi.

Par avis du 23 juin 2023, le SPOP a informé

l'intéressé qu'il avait l'intention de refuser sa demande de report de

l'exécution de l'expulsion prononcée le 12 juin 2019 par le Tribunal

correctionnel de l'arrondissement de Lausanne; il lui a imparti un délai au 3

juillet 2023 pour faire part de ses éventuelles remarques. A.________ s'est

déterminé le 3 juillet 2023.

D.

Par décision du 6 juillet 2023, le SPOP a refusé de reporter l'exécution

de l'expulsion judiciaire du territoire suisse de l'intéressé et lui a enjoint

de quitter la Suisse sans délai, dès sa libération conditionnelle ou

définitive. Il a par ailleurs accordé l'assistance judiciaire à A.________ et

désigné Me Margaux Dagon en tant que conseil d'office.

Par acte de son avocate du 7 août 2023, A.________

(ci-après: le recourant) a recouru contre cette décision auprès de la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Il a conclu principalement

à la réforme de la décision en ce sens que l'exécution de l'expulsion soit

reportée. Subsidiairement, il a requis l'annulation de la décision et le renvoi

de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des

considérants. Le recourant a en outre demandé l'octroi de l'assistance

judiciaire et la désignation de Me Margaux Dagon comme conseil d'office.

Le SPOP (ci-après: l'autorité intimée) a produit son

dossier; dans sa réponse, il propose le rejet du recours.

Considérant en droit:

1.

La décision attaquée refuse le report de

l'expulsion pénale du recourant prononcée par le jugement du Tribunal

correctionnel de l'arrondissement de Lausanne du 12 juin 2019. En l'absence de

disposition de droit fédéral en la matière, il appartient aux cantons de

désigner l'autorité cantonale compétente pour statuer sur la question du report

de l'expulsion pénale (arrêt TF 6B_1313/2019, 6B_1340/2019 du 29 novembre 2019

consid. 4.2).

Selon l'art. 3 al. 1 let. 3ter

de la loi du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la loi

fédérale sur les étrangers et l'intégration (LVLEI; BLV 142.11), le SPOP est

compétent pour mettre en œuvre les décisions d'expulsion judiciaire (art. 66a,

66abis et 66b du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP; RS

311.0], art. 49a, 49abis et 49b du Code pénal militaire du 13 juin

1927 [CPM; RS 321.0]), y compris pour statuer sur leur report (art. 66d CP et

49c CPM).

La décision du SPOP sur le report de

l'expulsion est susceptible de recours au Tribunal cantonal faute d'une autre

autorité compétente pour en connaître (art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur

la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

Déposé dans le délai légal compte tenu

des féries judiciaires par le destinataire de la décision attaquée, qui peut

manifestement faire valoir un intérêt digne de protection à sa modification et

remplissant pour le surplus les autres exigences de forme prévues par la loi,

le recours est recevable, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière (cf. art.

75, 79, 95, 96 et 99 LPA-VD).

2.

Le litige porte sur le refus du SPOP de reporter

l'expulsion pénale prononcée contre le recourant, laquelle est en force et

exécutoire.

a) L'art. 121 de la Constitution fédérale de la

Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) a la teneur suivante:

"1 La

législation sur l’entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l’établissement des

étrangers et sur l’octroi de l’asile relève de la compétence de la

Confédération.

2 Les étrangers

qui menacent la sécurité du pays peuvent être expulsés de Suisse.

3 Ils sont privés

de leur titre de séjour, indépendamment de leur statut, et de tous leurs droits

à séjourner en Suisse:

a. s’ils ont été condamnés par un

jugement entré en force pour meurtre, viol, ou tout autre délit sexuel grave,

pour un acte de violence d’une autre nature tel que le brigandage, la traite

d’êtres humains, le trafic de drogue ou l’effraction; ou

b. s’ils ont perçu abusivement des

prestations des assurances sociales ou de l’aide sociale.

4 Le législateur

précise les faits constitutifs des infractions visées à l’al. 3. Il peut les

compléter par d’autres faits constitutifs.

5 Les étrangers

qui, en vertu des al. 3 et 4, sont privés de leur titre de séjour et de tous

leurs droits à séjourner en Suisse doivent être expulsés du pays par les

autorités compétentes et frappés d’une interdiction d’entrer sur le territoire

allant de 5 à 15 ans. En cas de récidive, l’interdiction d’entrer sur le

territoire sera fixée à 20 ans.

6 Les étrangers

qui contreviennent à l’interdiction d’entrer sur le territoire ou qui y entrent

illégalement de quelque manière que ce soit sont punissables. Le législateur

édicte les dispositions correspondantes."

b) Selon l'art. 66a al. 1 CP, le juge

pénal expulse de Suisse pour une durée de cinq à quinze ans tout étranger qui a été condamné pour l'une des infractions énumérées

aux lettres a à o de cette disposition. Selon l'art. 66a al. 2 CP, le

juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait

l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à

l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en

Suisse.

Il résulte de l'art. 66c CP que,

lorsque la personne expulsée doit exécuter une peine privative de liberté,

l'expulsion est exécutée dès que la personne condamnée est libérée

conditionnellement ou définitivement de l'exécution de la peine ou de la mesure,

dès que la mesure privative de liberté est levée, s'il n'y a pas de peine

restante à exécuter et qu'aucune autre mesure privative de liberté n'est

ordonnée.

Selon l'art. 69 al. 1 let. c de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS

142.20), l'autorité cantonale compétente exécute le renvoi ou l'expulsion d'un

étranger lorsque celui-ci se trouve en détention en vue du renvoi ou de

l'expulsion et que la décision d'expulsion au sens de l'art. 66a CP est entrée

en force.

c) L'art. 66d CP, intitulé "Report

de l'exécution de l'expulsion obligatoire", a la teneur suivante :

"1

L'exécution de l'expulsion obligatoire selon l'art. 66a ne peut être reportée

que:

a. lorsque la vie ou

la liberté de la personne concernée dont le statut de réfugié a été reconnu par

la Suisse serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité,

de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques;

cette disposition ne s'applique pas au réfugié qui ne peut invoquer

l'interdiction de refoulement prévue à l'art. 5, al. 2, de la loi du 26 juin

1998 sur l'asile;

b. lorsque d'autres

règles impératives du droit international s'opposent à l'expulsion.

2 Lorsqu'elle prend sa décision, l'autorité cantonale compétente présume

qu'une expulsion vers un Etat que le Conseil fédéral a désigné comme un Etat

sûr au sens de l'art. 6a, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile ne

contrevient pas à l'art. 25, al. 2 et 3, de la Constitution".

L'art. 66d CP prévoit deux types de

conditions au report de l'exécution de l'expulsion: l'une absolue, qui

s'applique à toute personne quel que soit son statut (art. 66d al. 1 let. b

CP), et l'autre relative, qui suppose que le statut de réfugié ait été d'abord

reconnu par la Suisse à l'étranger expulsé (art. 66d al. 1 let. a CP; arrêts TF

6B_1015/2021 du 2 novembre 2022 consid. 1.2.2; 6B_711/2021 du 30 mars 2022

consid. 2.1.1; 6B_38/2021 du 14 février 2022 consid. 5.5.4). Ainsi, si la

personne expulsée est un réfugié "reconnu par la Suisse", elle

pourra invoquer le principe du non-refoulement résultant

de la protection internationale sur l'asile (art. 33 de la Convention du 28

juillet 1951 relative au statut des réfugiés [CR; RS 0.142.30]) ainsi que de

l'art. 5 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi; RS 142.31) (art. 66d al.

1 let. a CP).

d) En l'espèce, le recourant n'a pas

le statut de réfugié et ne peut dès lors pas invoquer le principe du

non-refoulement résultant de la protection internationale sur l'asile en vertu

de l'art. 66d al. 1 let a CP. Ainsi, seule l'hypothèse de l'alinéa 1 let. b de

l'art. 66d CP est applicable ici, ce que le recourant ne conteste pas.

aa) Il résulte de la décision attaquée

que l'autorité intimée a refusé le report de l'exécution de l'expulsion pénale au motif qu'en se prévalant de son

droit au respect de sa vie privée, le recourant n'a pas été en mesure de

démontrer en quoi son renvoi violerait l'art. 3 de la Convention du 4

novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales

(CEDH; RS 0.101). Si on suit son raisonnement, l'autorité intimée

a ainsi considéré que les "règles impératives du droit international"

au sens de l'art. 66 al. 1 let. b CP ne comprenaient que l'art. 3 CEDH et non

pas l'art. 8 CEDH invoqué par le recourant.

Or, le Tribunal fédéral a eu

l'occasion de rappeler les conditions d'application de l'art. 66d CP, en

particulier de l'al. 1 let. b de cette disposition, dans un arrêt TF 6B_884/2022

du 20 décembre 2022 consid. 3, repris dans l'arrêt TF 6B_1224/2022 du 26

janvier 2023 consid. 2.2 rendu à la suite d'un arrêt CDAP PE.2022.0095 du 22

septembre 2022. Il ressort de cette jurisprudence que la condition du report de

l'expulsion prévue par l'art. 66d al. 1 let. b CP est fondée sur le principe de

non-refoulement découlant des normes impératives du droit international en

matière de droits humains ("menschenrechtliches

Nonrefoulement-Prinzip"; arrêts 6B_711/2021 précité consid. 2.1.1;

6B_38/2021 précité consid. 5.5.4; cf. aussi Laura Jacquemoud-Rossari/Stéphanie

Musy, La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'expulsion pénale, in:

SJ 2022, p. 491). Il convient sur ce plan de se référer à l'art. 25 al. 3 Cst.,

aux termes duquel nul ne peut être refoulé sur le territoire d'un État dans

lequel il risque la torture ou tout autre traitement ou peine cruels et

inhumains, ainsi qu'à l'art. 3 par. 1 de la Convention contre la torture et

autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (RS 0.105), selon

lequel aucun État partie n'expulsera, ne refoulera, ni n'extradera une personne

vers un autre État où il y a des motifs sérieux de croire qu'elle risque d'être

soumise à la torture. L'art. 3 CEDH dispose pour sa part que nul ne peut être

soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Il

convient en outre de se référer à l'art. 13 al. 1 Cst., qui prévoit que toute

personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, à l'instar de l'art.

8 par. 1 CEDH. Un étranger peut se prévaloir de cette disposition pour

s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille, pour autant qu'il

entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille

ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 144 II 1 consid. 6.1;

arrêt TF 6B_396/2022 du 20 décembre 2022 consid. 6.4). Dans le cadre de

l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 8 par. 2 CEDH), il faut

aussi tenir compte de l'intérêt fondamental de l'enfant (art. 3 de la

Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant [CDE; RS 0.107]) à pouvoir grandir en jouissant d'un contact étroit avec ses deux

parents (ATF 144 I 91 consid. 5.2; arrêts TF 6B_396/2022 précité consid. 6.4;

6B_403/2022 du 31 août 2022 consid. 2.1; voir aussi arrêt 6B_939/2020 du 4 mars

2021 consid. 3.3.1).

L'autorité intimée a donc considéré à

tort que l'art. 66 al. 1 let. b CP se limitait à l'art. 3 CEDH à l'exclusion de

l'art. 8 CEDH.

bb) L'autorité intimée a également

retenu que les changements dans la situation familiale de l'intéressé étant

survenus après l'entrée en force de l'expulsion judiciaire, ils ne pouvaient pas

être pris en compte dans le cadre d'une demande de report de l'exécution de

cette mesure en vertu de l'art. 66d CP.

Selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral (arrêt TF 6B_884/2022 précité consid. 3.2.1), l'exécution des peines et

des mesures ne peut être différée pour une durée indéterminée que dans des

circonstances exceptionnelles. Elle ne peut être interrompue que pour un motif

grave et pour autant qu'aucun intérêt public prépondérant ne s'oppose à

l'interruption ou au renvoi sine die (art. 92 CP; cf. supra

consid. 1.3.1 du même arrêt). L'art. 66d CP réserve la possibilité d'un ultime

contrôle, dans un cadre strictement délimité, afin d'éviter que l'expulsion

dont le prononcé est entré en force ne soit exécutée au mépris du principe de

non-refoulement ou d'une autre règle impérative du droit international (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.5). Dans la règle, toutes les questions relatives à

l'existence d'un obstacle à l'expulsion (situation personnelle grave, violation

des garanties offertes par l'art. 8 CEDH, violation des garanties du droit

international, notamment le principe de non-refoulement, etc.) auront déjà été

examinées en rapport avec les conditions d'application de la clause de rigueur

prévue par l'art. 66a al. 2 CP et ne peuvent en principe plus être soulevées

dans le cadre de la procédure d'exécution de l'expulsion pénale, notamment dans

celui de la demande de report au sens de l'art. 66d CP (ATF 147 IV 453 consid.

1.4.5 et 1.4.6). En outre, les obstacles à l'expulsion, prévus par cette même

disposition doivent déjà être pris en compte au moment du prononcé de

l'expulsion, pour autant que ces circonstances soient stables et puissent être

déterminées de manière définitive (arrêts TF 6B_1015/2021 précité consid.

1.2.2; 6B_711/2021 précité consid. 2.1.1; 6B_38/2021 précité consid. 5.5.3;

6B_105/2021 du 29 novembre 2021 consid. 3.4.2; 6B_368/2020 du 24 novembre 2021

consid. 3.4). Par l'ultime contrôle qu'il réserve, l'art. 66d CP doit néanmoins

permettre de prendre en compte, eu égard au laps de temps susceptible de

s'écouler entre le prononcé de la décision d'expulsion et celui de son

exécution, une modification des circonstances déterminantes revêtant une

importance telle qu'il s'imposerait exceptionnellement, en raison de

considérations humanitaires impérieuses, de renoncer à exécuter l'expulsion

(cf. ATF 147 IV 453 consid. 1.4.7 et 1.4.8 et les références citées).

Au vu de la jurisprudence précitée, l'autorité

intimée ne pouvait pas faire abstraction des changements survenus dans la

situation familiale du recourant du seul fait qu'ils sont postérieurs à

l'entrée en force de la décision d'expulsion rendue à l'encontre de ce dernier par

le Tribunal correctionnel.

3.

Le recourant se prévaut de son droit au respect de sa vie

privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH pour requérir le report de son

expulsion. Il invoque à cet égard en particulier la présence en Suisse de sa

compagne et de ses trois enfants tous nés après que la décision d'expulsion

pénale du 12 juin 2019 prononcée à son encontre soit entrée en force.

a) Selon la jurisprudence, un étranger peut, selon

les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH (et de l'art. 13 Cst),

qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, pour s'opposer

à l'éventuelle séparation de sa famille pour autant qu'il entretienne une

relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de

résider durablement en Suisse (ATF 144 II 1 consid. 6.1; 139

Faits

I 330 consid. 2.1 et les références citées).

b) En l'occurrence, le premier enfant est né le ********

2020 en France et le recourant l'a reconnu le ******** 2020. Le deuxième enfant

est né le ******** 2021. Le 22 septembre 2022, le recourant et sa compagne mère

de ses trois enfants ont déposé une demande d'exécution de la procédure

préparatoire du mariage auprès de l'état civil de Lausanne. Le ******** 2023,

le recourant a reconnu son deuxième enfant ainsi que son troisième enfant à

naître, dont la naissance a eu lieu le ******** 2023. En outre, il ressort de

la demande de report de l'exécution de l'expulsion du recourant du 17 avril

2023, que la compagne et mère des enfants du recourant dispose de la double

nationalité cap-verdienne et portugaise. Elle est également titulaire d'un

permis de séjour. Il en va de même pour le cadet et le benjamin. En revanche,

l'aînée a en plus la nationalité française du fait qu'elle est née sur le sol

français.

aa) Le recourant fait valoir au surplus dans son

mémoire de recours que ses trois enfants vivent actuellement dans un foyer, et

qu'en cas d'expulsion, il serait plus difficile d'exercer un droit de visite

dès lors que ces derniers ne peuvent pas se déplacer librement, y compris

pendant les vacances. En effet, par décision du 15 juin 2021, la Justice de

paix a prononcé une mesure de retrait du droit de déterminer le lieu de

résidence à l'encontre du recourant et de sa compagne sur leur premier enfant,

ayant conduit l'autorité cantonale compétente à placer l'enfant dans un foyer. Par

la suite, la Justice de paix a ouvert une enquête en retrait de l'autorité

parentale exercée par le recourant et sa compagne sur leurs deux premiers

enfants en date du 23 janvier 2023. Il convient ici de relever que le retrait

du droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant constitue déjà une

sérieuse entorse à l'art. 8 CEDH (cf. Philippe Meier/Martin Stettler, Droit de

la filiation, 6e éd., Genève/Zurich 2019, n° 1740 et les références),

dans la mesure où cette mesure ne permet plus d'entretenir une relation étroite

et effective entre un parent et son enfant conformément à cette disposition.

Par ailleurs, selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral, il n'est en principe pas nécessaire que, dans l'optique de pouvoir

exercer son droit de visite, le parent étranger soit habilité à résider

durablement dans le même pays que son enfant; un droit plus étendu ne peut le

cas échéant exister qu'en présence (1) de relations étroites et effectives avec

l'enfant d'un point de vue affectif et (2) d'un point de vue économique, (3) de

l'impossibilité pratique à maintenir la relation en raison de la distance qui

sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent et (4)

d'un comportement irréprochable (ATF 143 I 21 consid. 5.2 p. 27 s.; 142 II 35

consid. 6.1 et 6.2 p. 46 ss; 140 I 145 consid. 3.2 p. 148; 139 I 315 consid.

2.2 p. 319 ss). Ces exigences doivent être appréciées ensemble et faire l'objet

d'une pesée des intérêts globale (arrêts TF 2C_701/2021 du 8 mars 2022

consid. 8.3; 2C_652/2020 du 20 janvier 2021 consid. 7.4.2; 2C_706/2020 du 14

janvier 2021 consid. 5.2) dans le cadre de l'examen de la proportionnalité de

la mesure (cf. art. 8 par. 2 CEDH). Quant à la possibilité d'exercer le droit

de visite depuis le pays d'origine, pour éviter qu'il ne s'agisse que d'une

possibilité théorique, elle doit être examinée concrètement et notamment tenir

compte de l'âge des intéressés, des moyens financiers, des techniques de

communication et des types de transport à disposition ainsi que de la distance

entre les lieux de résidence: l'impossibilité pratique à maintenir la relation

sera tenue pour réaliser, si le pays de l'étranger qui bénéficie d'un droit de

visite est très éloigné de la Suisse (ATF 144 I 91 consid. 5.2.3 p. 99; arrêt

TF 2C_301/2018 du 24 septembre 2018 consid. 4.4.3).

Dans le cas présent, il y a lieu d'émettre de

sérieux doutes quant à la possibilité pour le recourant de se prévaloir de l'art.

8 CEDH pour pouvoir prétendre au report de son expulsion en se fondant sur sa

relation avec ses enfants en Suisse. En effet, son statut en l'état s'apparente

à celui d'un parent titulaire d'un droit de visite qu'il peut en principe

exercer depuis l'étranger. Cela vaut d'autant plus que dans le cadre de son

audition par la police du 21 novembre 2022 telle que retranscrite dans jugement

du 24 avril 2023 du Juge de police de la Broye (p. 7), le recourant a déclaré "qu'il

restait en Suisse le temps de procéder aux démarches nécessaires pour la

reconnaissance de son fils qui interviendrait le 3 février 2023 à l'état civil,

qu'il allait déposer une demande de report de son expulsion pénale afin d'obtenir

une autorisation de séjour en Suisse, mais que si celle-ci lui était refusée,

il partirait en France avec sa femme et ses enfants, étant précisé qu'il a tout

organisé pour pouvoir aller vivre en France, notamment qu'il a contacté sa

famille sur place pour obtenir un appartement". Cela est d'autant plus

plausible que l'aîné de ses enfants a la nationalité française du fait qu'il

est né sur le territoire français.

bb) Il convient également d'examiner si le recourant

Considérants

peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH au regard de sa relation avec la mère de ses

enfants.

D'après une jurisprudence constante, les relations

visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille dite

nucléaire, soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et

enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2). Les

fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer

l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger qui vit en union libre avec un

ressortissant suisse ou une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne

peut, en règle générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins

que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et

effectivement vécues et qu'il existe des indices concrets d'un mariage

sérieusement voulu et imminent (arrêt TF 2C_976/2019 du 24 février 2020 consid.

4.1

et les références citées). En particulier, la jurisprudence a souligné

qu'une durée de vie commune de trois ans, respectivement de quatre ans, sans la

présence d'enfant et de projet de mariage imminent, était insuffisante pour

qu'un couple de concubins puisse se prévaloir d'une relation atteignant le

degré de stabilité et d'intensité requis pour pouvoir être assimilée à une

union conjugale protégée par l'art. 8 CEDH (cf.

arrêts 2C_832/2018 du 29 août 2019 consid. 2.2 et 2C_97/2010 du 4 novembre 2010

consid. 3.3, respectivement arrêt 2C_1035/2012 du 21 décembre 2012 consid.

5.2). Par ailleurs, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de

l'homme n'a accordé une protection à des couples de concubins, sous l'angle de

l'art. 8 CEDH, qu'à des relations qui étaient bien

établies dans la durée, soit de six à vingt-six ans, et pour des couples qui,

en outre, vivaient avec des enfants (arrêts Serife Yigit c. Turquie du

2.

novembre 2010, no 3976/05, § 94 et 96 et les références; Emonet et

autres c. Suisse du 13 décembre 2007, no 39051/03, § 34 et 36). Enfin,

si dans une affaire Keegan c. Irlande du 26 mai 1994, no 16969/90,

ladite Cour a admis qu'une union libre qui n'avait duré que deux ans tombait

sous l'empire de la protection de la vie familiale, c'était parce que les

concubins avaient, d'une part, conçu un enfant ensemble et, d'autre part, formé

le projet de se marier.

Il convient en outre de préciser que le fait que le

recourant se trouve incarcéré ne l'empêche pas de se prévaloir de l'art. 8

CEDH. Cela découle de l'art. 49 LEI, en vertu duquel l’exigence du ménage

commun prévue aux art. 42 à 44 n’est pas applicable lorsque la communauté

familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l’existence de

domiciles séparés peuvent être invoquées. A cet égard, la jurisprudence a

considéré qu'une incarcération constitue indéniablement une raison majeure

justifiant l'existence de domiciles séparés, au sens de l'art.

49.

LEI (arrêt 2C_723/2010 du 14 février 2011 consid. 4.2).

En l'espèce, dans la mesure où le recourant et sa

compagne ont eu trois enfants ensemble et ont entrepris les démarches en vue de

se marier, leur relation doit être considérée comme un concubinage qualifié,

laquelle devrait en principe pouvoir bénéficier de la protection de l'art. 8 par.

1.

CEDH. Cependant, dans la pesée des intérêts en présence, l'intérêt public à

l'éloignement du recourant doit l'emporter compte tenu du nombre et de la gravité

des infractions commises par le recourant. En effet, dans ces circonstances,

force est de constater que le recourant représente toujours une menace pour l'ordre

public et la sécurité de la Suisse. A cela s'ajoute que, lorsque la relation

s'est "consolidée" par la naissance des enfants, le recourant avait

déjà été expulsé, de sorte que sa compagne devait s'attendre à ce que la vie

commune se déroule à l'étranger. Au demeurant, comme on l'a vu, la compagne du

recourant dispose de la nationalité portugaise, soit d'un Etat membre de l'Union

européenne et le recourant prétend pouvoir s'établir en France, dont l'une de

ses filles est ressortissante. La relation de couple devrait ainsi pouvoir être

vécue dans un pays de l'Union européenne, notamment en France voisine.

cc) Au vu de ce qui précède, on ne se trouve pas

dans une situation à ce point exceptionnelle qu'elle aurait dû affecter de

manière fondamentale la pesée des intérêts en cause et conduire à un report de

l'exécution de l'expulsion en application de l'art. 66 al. 1 let. b CP, en lien

avec les art. 8 CEDH et 3 CDE.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée, par substitution de motifs.

a) Compte tenu de ses ressources, le recourant sera

mis au bénéfice de l'assistance judiciaire, comme il le demande. L'avocat qui

procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le Canton de Vaud peut

prétendre à un tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a du règlement

vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ;

RSV 211.02.3], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) et aux débours

figurant sur la liste des opérations et débours (art. 3 al. 1 RAJ). En

l'occurrence, compte tenu de la liste des opérations produite, l’indemnité de

Me Margaux Dagon peut être arrêtée, pour la période du 4 au 22 août 2023, à 722

fr.65, soit 639 fr. d'honoraires (3,55 h x 180 fr.), 32 fr. de débours (cf.

art. 3bis RAJ) et 51 fr.65 de TVA ([1’980 fr. + 99 fr.] x 7,7%).

b) Il se justifie de renoncer à la perception d’un

émolument (cf. art. 49 al. 1, 50, 91 et 99 LPA-VD).

c) L’indemnité du conseil d'office est supportée

provisoirement par le Canton (cf. art. 122 al. 1 let. a CPC, applicable par

renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), le recourant étant rendu attentif au fait

qu’il est tenu de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'il sera en mesure

de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5

LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités

de ce remboursement (art. 5 RAJ).

d) Vu le sort du recours, il n'y a pas

lieu d'allouer des dépens (cf. art. 55 et 56 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de la population, du 6 juillet 2023, est

confirmée.

III.

Le bénéfice de l’assistance judiciaire est accordé à A.________, avec

effet au 4 août 2023, dans la mesure suivante:

- exonération des

frais judiciaires;

- assistance

d’office d’un avocat en la personne de Me Margaux Dagon, avocate à Lausanne.

IV.

Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

V.

L'indemnité du défenseur d'office allouée à Me Margaux Dagon est arrêtée

à 722 fr.65 (sept cent vingt-deux francs et soixante-cinq centimes), TVA

incluse.

VI.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 19 septembre 2023

Le président:

Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),

le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.