CDAP - PE.2023.0157 - 2024-04-17 - A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 17 mars 2024

Composition

M. Alex Dépraz, président; MM. Claude Bonnard et

Jean-Etienne Ducret, assesseurs; Mme Lea Rochat Pittet, greffière.

Recourants

1.

2.

A.________, au ********,

B.________, à ********,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (DGEM), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne.

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ et consort c/ décision de la Direction

générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 27 septembre 2023

refusant à B.________ l'autorisation d'exercer une activité lucrative.

Vu les faits suivants:

A.

La société A.________, sise au ********, a notamment pour but "l'exploitation

d'une entreprise de rénovation pour la prise en charge et l'exécution de

travaux de création, de transformation et d'aménagement de cave à vin, de

prendre des contrats de sous-traitance".

Le 21 août 2023, A.________ et B.________,

ressortissant colombien né le ******** 1987, ont déposé auprès de la Direction

générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM) une demande tendant

à l'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative en faveur du dernier

nommé. Selon le formulaire de demande, signé par la société et par l'employé,

celui-ci était pressenti pour occuper le poste d'"employé marketing",

pour un salaire brut de 5'627 fr. par mois treize fois l'an et une durée

de travail hebdomadaire de 42 heures. L'entrée en fonction était prévue le 1er

septembre 2023 et le contrat était de durée indéterminée. Il était encore

indiqué sur ce document que l'employé était en Suisse depuis le mois de

novembre 2010.

A cette demande, A.________ et B.________ joignaient

encore une copie du passeport de l'employé, ainsi qu'un contrat de travail pour

un poste de "commercial" actif "principalement [dans]

la négociation auprès des clients" et qui prévoyait une durée de

travail hebdomadaire de "8,4 heures pour un poste à 100%". Ils

produisaient également un courrier daté du 1er septembre 2023,

établi par B.________, dans lequel celui-ci indiquait être arrivé en Suisse en

2010 et résider à ******** avec sa fille. Il ajoutait qu'en date du 26 octobre

2018, il avait obtenu un permis de séjour avec activité lucrative dans le

Canton de ********, mais qu'il avait ensuite dû quitter le pays pour rejoindre

sa mère souffrante en Colombie. En raison de la pandémie de COVID-19, il

n'avait pu revenir en Suisse qu'en février 2022. Il faisait enfin part de sa

volonté de retrouver une stabilité "sur le plan économique, professionnel,

social et surtout psychique et même physique", dans l'optique de

s'installer avec sa compagne à ******** et de contribuer à l'éducation et au

développement de sa fille.

Le 8 septembre 2023, la DGEM a accusé réception de

la demande et a informé A.________ que les conditions régissant l'admission de main-d'œuvre

extracommunautaire, qui ne lui apparaissaient pas remplies en l'espèce. Elle

lui impartissait alors un délai pour informer du maintien ou du retrait de la

demande. A.________ n'a pas donné suite à ce courrier.

Par décision du 27 septembre 2023, la DEGM a refusé la

demande du 21 août 2023, au motif que l'employé intéressé ne disposait ni de

qualifications particulières ni d'une formation complète pour le poste concerné,

et que A.________ n'avait pas apporté la preuve qu'aucun travailleur indigène

ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE ne pouvait être recruté pour ce

poste.

B.

Le 24 octobre 2023, A.________ et B.________ (ci-après: individuellement,

la recourante ou le recourant et, conjointement, les recourants) ont déféré

cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (ci-après: la CDAP ou la Cour), concluant en substance à son

annulation et à la délivrance de l'autorisation de travail sollicitée. A

l'appui de leur recours, ils produisaient notamment un contrat de travail

corrigé prévoyant une durée de travail hebdomadaire de 42,5 heures.

Le 4 novembre 2023, les recourants ont produit une

procuration attestant des pouvoirs de représentation de A.________ en faveur de

B.________.

Le 6 décembre 2023, le Service de la population (ci-après:

le SPOP) a produit son dossier et a renoncé à déposer des déterminations.

Le 9 janvier 2024, la DGEM (ci-après: l'autorité

intimée) a déposé une réponse, ainsi que son dossier, et a conclu à la confirmation

de sa décision, ainsi qu'au rejet du recours.

Considérant en droit:

1.

a) A teneur de l'art. 85 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur

l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est applicable aux décisions rendues en

application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les

étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) ainsi qu'aux recours contre

lesdites décisions. Déposé en temps utile, auprès de l'autorité compétente, le

recours satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité

(notamment art. 79 LPA-VD, par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, art. 92 et 95

LPA-VD). Il y a ainsi lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon

droit que la DGEM a refusé de délivrer l'autorisation de travail sollicitée en

faveur du recourant.

a) Les étrangers ne bénéficient en principe d'aucun

droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils

peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité

international (ATF 130 II 281 consid. 2.1). Ressortissant colombien, le

recourant, en faveur duquel l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité

lucrative a été demandée, ne peut se prévaloir d'aucun traité qui lui

conférerait un droit au séjour en Suisse. La situation doit dès lors s'examiner

à la seule lumière du droit interne, soit la LEI et l'ordonnance du 24 octobre

2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative

(OASA; RS 142.201).

b) aa) L'art. 11 LEI prévoit que tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En

cas d'activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3).

Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu’un

étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une

décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire

pour l’admettre en vue de l’exercice d’une telle activité. Selon l'art. 83

al. 1 let. a OASA, avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de

courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité

cantonale compétente – soit dans le canton de Vaud la DGEM, cf. art. 64 al. 1

let. a LEmp) – décide si les conditions sont remplies pour exercer cette

activité au sens des art. 18 à 25 LEI.

Selon l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en

vue de l'exercice d'une activité lucrative à condition que son admission serve

les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une demande et

que les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI soient remplies.

bb) La notion d'"intérêts économiques du

pays" est formulée de façon ouverte; elle concerne au premier chef le

domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002

concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536). Il s'agit,

d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre

part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne

pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du

travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message

précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront

servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande

durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de

répondre sur le long terme (cf. CDAP PE.2023.0070 du 14 décembre 2023 consid.

3b/aa et les références citées; PE.2018.0151 du 23 juillet 2018 consid. 1b).

Selon les directives du Secrétariat d’Etat aux

migrations (ci-après: le SEM) dans le domaine des étrangers, dans leur version

actualisée au 1er janvier 2024 (ci-après: les Directives LEI), il

convient, lors de l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la

situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la

capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir

une infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler

pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf.

aussi Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486).

cc) En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne

peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est

démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec

lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes

correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. L'art. 21 al. 2 LEI précise

que sont considérés comme travailleurs en Suisse: a. les Suisses; b. les

titulaires d'une autorisation d'établissement; c. les titulaires d'une

autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative; d.

les étrangers admis à titre provisoire; e. les personnes auxquelles une

protection provisoire a été octroyée et qui sont titulaires d'une autorisation

d'exercer une activité lucrative. Ainsi, l'admission

de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales,

aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou

de l'AELE ne peut être recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous

les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail

(cf. TAF F-4226/2017 du 8 octobre 2019 consid. 4.5.2; C-5912/2011 du 25 août

2015 consid. 8.3; cf. aussi PE.2023.0070 du 14 décembre 2023 consid.

3b/bb; PE.2022.0026 du 9 août 2022 consid. 4b/bb).

Concernant l'ordre de priorité et les efforts de

recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI

prévoient ce qui suit:

"4.3.2.2.2 Autres domaines

professionnels

Dans les domaines professionnels

où il n’est pas possible d’apporter la preuve objective d’une forte pénurie de

main-d’œuvre qualifiée, il y a lieu d’examiner au cas par cas si l’ordre de

priorité a bien été respecté. Demeurent également réservées les conditions

spécifiques applicables aux branches, aux professions et aux fonctions

mentionnées au ch. 4.7. En vertu de la jurisprudence, l’employeur doit alors

être en mesure de rendre crédible qu’il a effectué des recherches, en temps

opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à

des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des

ressortissants d’États tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts

entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces

démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une

exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai

convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En

outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur

la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à

l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas

indispensables pour exercer l’activité en question, etc.

[...]

4.3.3 Obligation de communiquer

les postes vacants (art. 21a LEI)

Les employeurs sont tenus

d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP)

les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel

à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle

clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du

travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail […]."

En effet, depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a

LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États

tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs

en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre

circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à

l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a

LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché

du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en

Suisse et, par extension, à réduire le chômage. Si le poste n’a pas été

annoncé, l’autorité cantonale compétente en matière de marché du travail

rejette la demande dans le cadre de la procédure d’autorisation sur la base de

l’art. 21a LEI (Directives LEI, ch. 4.3.3).

Selon la jurisprudence constante, il convient de se

montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché de

l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît

que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est

porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi

suisses ou européens présentant des qualifications comparables. De plus, les

efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces

parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. Les recherches

requises doivent par ailleurs avoir été entreprises dans la presse et auprès de

l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de

main-d’œuvre étrangère (parmi d’autres, PE.2023.0070 du 14 décembre 2023

consid. 3b/bb; PE.2021.0142 du 30 août 2022 consid. 2b; PE.2022.0001 du 13

juillet 2022 consid. 2b/aa).

dd) A teneur de l’art. 23 al. 1 LEI, seuls les

cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une

autorisation de courte durée ou de séjour. En dérogation à cette disposition,

l’art. 23 al. 3 LEI prévoit que peuvent être admises notamment les personnes

possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si

leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c). Sur ce point, les

directives LEI précisent ce qui suit:

"En règle générale,

l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative ne peut être

autorisée que lorsque l’exigence relative aux qualifications personnelles

existantes est satisfaite.

Les qualifications personnelles

peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à

différents niveaux: diplôme universitaire ou d’une haute école spécialisée;

formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience;

diplôme professionnel complété d’une formation supplémentaire; connaissances

linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécialisés

spécifiques.

Lors de l’examen sous l’angle du

marché du travail, l’existence des qualifications personnelles requises peut

souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple

lorsqu’il s’agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises

importantes pour le marché du travail."

La référence aux "autres travailleurs

qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en

tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction

exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les

prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être

trouvées parmi la main-d'œuvre résidente au sens de l'art. 21 LEI (Marc Spescha, in: Migrationsrecht, Kommentar, 5e

éd., Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [édit.], Zurich 2019, p. 131 ch. 1

ad art. 23 LEI). Il n'en demeure pas moins que le statut de courte

durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très

qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les

connaissances spéciales et les qualifications requises (Message précité, p.

3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des postes

ne requérant aucune formation particulière (cf. TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016

consid. 5.4.1; PE.2023.0070 du 14 décembre 2023 consid. 3b/cc).

ee) Il sied enfin de rappeler que le recours est

dirigé contre une décision de la DGEM et que l'octroi d'une autorisation de

travail en lien avec l'art. 23 al. 3 let. c LEI est soumise à l'approbation du

SEM, ce en vertu de l'art. 1 let. a ch. 4 de l'ordonnance du 13 août 2015

du Département fédéral de justice et police (DFJP) relative aux autorisations

et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à

la procédure d'approbation (OA-DFJP; RS 142.201.1), ainsi que de l'art. 99 LEI.

La CDAP ne pourrait ainsi, le cas échéant, qu'annuler la décision attaquée et

renvoyer la cause à la DGEM afin qu'elle soumette l'autorisation de travail au

SEM pour approbation.

b) aa) En l'espèce, rien au dossier ne permet de

retenir que le recourant serait suffisamment qualifié au sens des dispositions

précitées. A cet égard, les recourants se contentent en effet de faire valoir

que celui-ci serait "parfaitement qualifié pour ce poste de

commercial", au motif qu'il disposerait d'un "large réseau de

personnes dans la région", ainsi que de "qualités de

commercial et de négociateur", qui résulteraient de son expérience de

"nombreuses années" dans la restauration. Ces simples allégations

ne sont toutefois démontrées par aucun document qui pourrait attester du

parcours professionnel ou académique de l'employé pressenti, tels un curriculum

vitae ou autres certificats. Le recourant ne peut ainsi se prévaloir

d'aucun diplôme, d'aucune formation, ni d'aucunes autres connaissances dans le

domaine du marketing. Au demeurant, on peine à comprendre en quoi son

expérience dans la restauration – dans des postes et pour une durée inconnue – lui

permettrait de justifier de connaissances ou capacités particulières dans ce secteur.

Enfin, le fait que sa fille soit domiciliée en Suisse ne peut être pris en

considération dans le cadre de l'application de l'art. 23 LEI. Peu importe

également qu'il ait déjà bénéficié d'une autorisation de séjour délivrée par le

Canton de ******** pour la prise d'un autre emploi.

Au vu de ces éléments, l'intéressé ne saurait être

considéré comme un travailleur qualifié au sens où l'entend l'art. 23 al. 1

LEI, ni bénéficier d'une dérogation en application de l'art. 23 al. 3 let. c

LEI. Il s'ensuit que, pour ce motif déjà, la DGEM était fondée à refuser la

demande d'autorisation de travail sollicitée.

bb) A cela s'ajoute que les recourants n'ont produit

aucun document permettant de retenir que la recourante aurait effectué une

quelconque démarche afin d'attribuer en priorité le poste en question à un

travailleur en Suisse ou à un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE, ni

qu'elle ait offert ce poste à l'ORP compétent, comme le lui imposent les

directives LEI. En l'absence manifeste d'efforts de l'employeur, l'autorité intimée

a retenu à juste titre que la condition du respect de l'ordre de priorité de

l'art. 21 al. 1 LEI n'était pas davantage remplie en l'occurrence, ce qui

justifie également son refus.

cc) En définitive, les exigences posées par les art.

21 et 23 LEI ne sont pas remplies en l'espèce. Partant, en refusant de délivrer

une autorisation d'exercer une activité lucrative aux recourants, force est

d'admettre que l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation.

La décision attaquée ne prête donc pas le flanc à la critique.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée.

Les recourants, qui succombent, supporteront les

frais de justice, solidairement entre eux (art. 49 al. 1, 51 al. 2, 91 et 99

LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des

dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu

d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 a contrario, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail

du 27 septembre 2023 est confirmée.

III.

Les frais de justice, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge

de A.________ et de B.________, débiteurs solidaires.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 17 avril 2024

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour

autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.