CDAP - PE.2023.0160 - 2023-11-30 - A._____/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP), B._____

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 30 novembre 2023

Composition

Mme Danièle Revey, présidente; M. Jean-Marie Marlétaz et M. Marcel-David

Yersin, assesseurs; Mme Lea Rochat Pittet, greffière.

Recourante

A.________, à ********, représentée

par F.________, à ********,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (DGEM), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne,

Tiers intéressé

B.________, à ********.

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de

l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 29 septembre 2023 refusant la

demande d'autorisation de travail en faveur d'B.________.

Vu les faits suivants:

A.

La société A.________, sise à ********, a notamment pour but

l'exploitation de restaurants, de bars avec musique, la location de salles de

conférence, de réunion et de banquet, ainsi que le service traiteur. C.________,

né le ******** 1967, en est associé gérant unique. Cette société exploite le

restaurant D.________, à ********, qui propose de la cuisine péruvienne et

traditionnelle.

B.

B.________, ressortissant turc né le ******** 1994, est le fils de C.________

et de E.________. Ses parents sont divorcés, sa mère vivant en Turquie et son

père en Suisse. B.________ a toujours vécu avec sa mère en Turquie. Selon ses

dires, après le tremblement de terre survenu en février 2023, il a rejoint son

père en Suisse.

C.

Le 14 avril 2023, A.________ a déposé une demande auprès de la Direction

générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM) tendant à

l'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative en faveur d'B.________. Dans

le courrier d'accompagnement, elle indiquait que "le fils de notre

directeur de notre société souhaiterait s'établir en Suisse et souhaiterait

pouvoir travailler dans l'établissement". Elle y joignait le

formulaire de demande et le contrat de travail de l'intéressé.

Le 22 juin 2023, elle a complété sa demande en

produisant le curriculum vitae d'B.________, ainsi qu'une copie des divers

certificats obtenus par ses soins (traduits du turc), attestant qu'B.________ avait

exercé comme assistant cuisinier en cuisine sud-américaine et péruvienne, à

bord d'un bateau de croisière entre le 3 juin et le 29 septembre 2019, puis au

sein du restaurant ******** en Turquie du 27 mai au 5 octobre 2020, et qu'il

avait ensuite, entre le 1er mai et le 15 octobre 2022, suivi une

formation de "chef" dans le domaine de la restauration, auprès de

l'Université de ********. Le contrat de travail produit initialement avait

également été modifié à la demande de l'autorité pour respecter le salaire fixé

dans la convention collective de travail applicable à la branche. Il était donc

prévu qu'B.________ travaille dans le restaurant de son père comme cuisinier,

pour un salaire mensuel brut de 5'663 fr. 45.

D.

Par décision du 5 juin 2023, constatant lors de contrôles effectués les

6 avril et 10 mai 2023 que A.________ avait employé B.________ sans autorisation,

la DGEM a, au titre de sommation, enjoint la société à respecter les procédures

applicables d'engagement et à rétablir immédiatement l'ordre légal. Ces faits

ont été annoncés aux autorités pénales.

E.

Par décision du 29 septembre 2023, la DGEM a refusé l'autorisation de

travail sollicitée au motif qu'B.________ ne disposait pas des qualifications

personnelles nécessaires et que l’employeur n’avait pas fait tous les efforts

possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et européen de

l’emploi.

Le 28 octobre 2023, A.________ (ci-après: la

recourante) a contesté cette décision devant la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP ou la Cour), concluant,

principalement, à son annulation et à l'octroi en faveur d'B.________ d'un

titre de séjour et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité

inférieure pour nouvel examen des faits et preuves.

A l'appui de son recours, elle a notamment produit

des rapports relatifs aux dégâts constatés dans la maison d'E.________ suite au

tremblement de terre survenu en février 2023 dans la région où elle réside, des

photographies de la maison de la précitée et du mobile-home dans lequel elle

logerait depuis lors, un article de journal en turc afférent à ce tremblement

de terre, ainsi qu'une attestation traduite du turc, signée du "chef de

nouveau quartier", selon laquelle cette maison aurait été gravement endommagée

et serait devenue inutilisable.

Respectivement le 2 et le 3 novembre 2023, le

Service de la population (ci-après: le SPOP) et la DGEM (ci-après également:

l'autorité intimée) ont produit leur dossier.

Considérant en droit:

1.

a) À teneur de l'art. 85 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur

l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est applicable aux décisions

rendues en application, notamment, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur

les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) ainsi qu'aux recours contre

lesdites décisions. Déposé en temps utile (cf. art. 95 LPA-VD), auprès de

l'autorité compétente, le recours satisfait en outre aux autres conditions

formelles de recevabilité (notamment art. 79 LPA-VD, par renvoi de l'art. 99

LPA-VD).

b) La recourante conclut en particulier à ce qu'une

autorisation de séjour soit délivrée à l'employé pressenti, fils de son

directeur.

Sur ce point, elle fait valoir l'existence d'un cas

de rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, en ce sens que tremblement de

terre survenu au sud de la Turquie en février 2023 aurait détruit la maison de

la mère d'B.________, que celle-ci vivrait actuellement dans un mobile-home et

qu'il ne pourrait dès lors pas être exigé de sa part qu'il retourne vivre dans

cette région. B.________ devrait être autorisé à rester en Suisse afin de

travailler pour aider sa mère et contribuer à la reconstruction de leur maison.

La recourante perd de vue que la décision attaquée

se limite à refuser une autorisation de travail et qu'elle ne statue nullement

sur la question d'une autorisation de séjour. Autrement dit, la conclusion

précitée sort de l'objet du litige et, partant, est irrecevable. On notera par

surabondance que l'autorité cantonale compétente en matière d'autorisation de

séjour n'est de toute façon pas la DGEM, mais le SPOP (art. 3 de la loi du 18

décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les

étrangers et l'intégration; LVLEI; BLV 142.11). Le recours est ainsi

manifestement irrecevable sous cet angle.

c) La recourante conclut également à l'annulation de

la décision attaquée et "au renvoi de la cause à l'autorité inférieure

pour nouvel examen des faits et preuves". Cette conclusion demeurant dans

le cadre du litige, il y a lieu d'entrer en matière.

2.

Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon

droit que la DGEM a refusé de délivrer l'autorisation de travail sollicitée par

la recourante en faveur d'B.________.

a) Les

étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une

autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme

particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281

consid. 2.1). Ressortissant turc, B.________, en faveur duquel l'octroi d'une

autorisation d'exercer une activité lucrative a été demandée, ne peut se

prévaloir d'aucun traité qui lui conférerait un droit au séjour en Suisse. La

situation doit dès lors s'examiner à la seule lumière du droit interne, soit la

LEI et l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à

l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201).

b) Selon l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis

en vue de l'exercice d'une activité lucrative à condition que son admission

serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une

demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI soient remplies.

aa) En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne

peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est

démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec

lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes

correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. A cet égard, les directives

du Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) dans le domaine des étrangers, dans leur

version actualisée au 4 septembre 2023 (ci-après: directives LEI), prévoient ce

qui suit (ch. 4.3.2.2.2 et ch. 4.3.3):

"Dans

les domaines professionnels où il n’est pas possible d’apporter la preuve

objective d’une forte pénurie de main-d’œuvre qualifiée, il y a lieu d’examiner

au cas par cas si l’ordre de priorité a bien été respecté. Demeurent également

réservées les conditions spécifiques applicables aux branches, aux professions

et aux fonctions mentionnées au ch. 4.7. En vertu de la jurisprudence, l'employeur

doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps

opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à

des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des

ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts

entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces

démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une

exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai

convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En

outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur

la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à

l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas

indispensables pour exercer l’activité en question, etc.

[...]

Les employeurs sont tenus

d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP)

les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel

à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle

clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du

travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail […]."

Selon la jurisprudence constante, il convient de se

montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché de

l'emploi. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît

que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est

porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d’emploi

suisses ou européens présentant des qualifications comparables. De plus, les

efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les

annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. Les

recherches requises doivent par ailleurs avoir été entreprises dans la presse

et auprès de l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la

demande de main-d’œuvre étrangère (parmi d’autres, CDAP PE.2021.0142 du 30 août

2022 consid. 2b; PE.2022.0001 du 13 juillet 2022 consid. 2b/aa; PE.2021.0140 du

14 mars 2022).

bb) A teneur de l’art. 23 al. 1 LEI, seuls les

cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une

autorisation de courte durée ou de séjour. En dérogation à cette disposition,

l’art. 23 al. 3 LEI prévoit que peuvent être admises notamment les personnes

possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si

leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c). Les directives

LEI contiennent un résumé des différentes branches, professions et fonctions

pour lesquelles des qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées et

énonce les critères qu'il convient d'observer en matière de qualifications.

S'agissant des qualifications que doit présenter le travailleur étranger dont

l’engagement est requis en qualité de cuisinier dans un restaurant de

spécialités (ch. 4.7.9.1), les directives LEI indiquent notamment ce qui suit

(ch. 4.7.9.1.2):

"Une

formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une

formation équivalente reconnue) et une expérience professionnelle d’au moins

sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de la formation comprise),

doivent être démontrées. […] le contenu matériel de la formation

professionnelle est déterminant pour juger de la qualification professionnelle.

A défaut de diplôme de cuisinier,

une expérience professionnelle de plusieurs années, de 10 ans en règle

générale, peut valoir comme preuve d'une qualification professionnelle

équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger compétent, une

association professionnelle ou une attestation similaire (par exemple

certificats de travail)."

La délivrance d’une autorisation d’exercer une

activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés suppose non seulement

que le travailleur étranger dispose des compétences particulières mais encore

que l’établissement soit un restaurant de spécialités, c’est-à-dire un

restaurant de haute qualité dont la cuisine, pour l’essentiel exotique,

nécessite des compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse

ni dans l’Union européenne (cf. les exigences listées par les Directives LEI,

ch. 4.7.9.1.1; cf. PE.2022.0001 du 13 juillet 2022 consid. 2b/aa), et qu’il

existe un besoin avéré de l’engager (cf. PE.2022.0001 du 13 juillet 2022

consid. 2b/aa; PE.2020.0095 du 8 avril 2021 consid. 3b; PE.2019.0346 du 18

novembre 2020 consid. 2b/aa).

c) En l'espèce, la position de la recourante, selon

laquelle B.________ serait suffisamment qualifié au sens des dispositions

précitées, ne saurait être suivie. En effet, selon les éléments au dossier, B.________

n'a suivi qu'un peu moins de six mois de formation en tant que chef cuisinier

et n'a exercé qu'au total que huit mois en qualité d'assistant cuisinier. Il est

donc très loin de pouvoir se prévaloir d'une formation de plusieurs années et

d'une expérience professionnelle d'au moins sept ans dans le domaine,

respectivement d'une expérience de dix ans; il ne dispose dès lors

manifestement pas des qualifications personnelles requises pour être considéré

comme un spécialiste de sa branche au sens de l'art. 23 al. 3 LEI et des

directives LEI précitées. Il s'ensuit que, pour ce motif déjà, la DGEM était

fondée à refuser la demande d'autorisation de travail sollicitée.

A cela s'ajoute que la recourante n'a produit aucun

document permettant de retenir qu'elle aurait effectué une quelconque démarche

afin d'attribuer en priorité ce poste à un travailleur en Suisse ou à un

ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE, ni qu'elle ait offert ce poste à l'ORP

compétent, comme le lui imposent les directives LEI. En présence d'efforts manifestement

inexistants de l'employeur, l'autorité intimée a retenu à juste titre que la

condition du respect de l'ordre de priorité de l'art. 21 al. 1 LEI n'était pas davantage

remplie en l'occurrence, ce qui justifie également son refus.

d) Au vu de ce qui précède, le grief de la

recourante est à l'évidence mal fondé.

3.

Manifestement dénué de chances de succès, le recours doit être rejeté

dans la mesure où il est recevable, selon la procédure simplifiée de l'art. 82

LPA-VD.

Un émolument judiciaire est mis à la charge de la

recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Elle n'a pas droit à des

dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

Considérants

II.

La décision rendue 29 septembre 2023 par la Direction générale de

l'emploi et du marché du travail (DGEM) est confirmée

III.

Les frais judiciaires, arrêtés à 300 (trois cents) francs,

sont mis à la charge de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 novembre 2023

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.