CDAP - PE.2023.0168 - 2024-04-29 - A._____/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), B._____

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 29 avril 2024

Composition

M. Guillaume Vianin, président; M. Jean-Marie

Marlétaz et M. Claude-Marie

Marcuard, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourante

A.________ à ********,

Autorité intimée

Direction

générale de l'emploi et du marché du travail, à Lausanne,

Tiers intéressé

B.________ à ********.

Objet

autorisation de

travail

Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de

l'emploi et du marché du travail du 31 octobre 2023

Vu les faits suivants:

A.

A.________ est inscrite au Registre du commerce depuis le 1er

juin 2011 et a pour but: «le conseil en immobilier, l'achat et la vente, le

conseil en financement hypothécaire, les assurances, les placements financiers,

le crédit et le leasing privé». Depuis le 16 avril 2013, elle a son siège à ********

et exploite une succursale à Lausanne. C.________ est son associé et gérant.

B.

Le 28 août 2023, A.________ a saisi la Direction générale de l'emploi et

du marché du travail (DGEM) d’une demande en vue de la délivrance d’une

autorisation de travail en faveur de B.________, ressortissante d’Algérie née

en ********, titulaire d’un Master en gestion financière, délivré par la

Faculté des sciences économiques et de gestion de l’Université d’Alger 3, et

d’un Master en Finance et comptabilité, délivré par la Chambre algérienne de

gestion et de planification, pour un emploi de conseiller financier.

Auparavant, le 2 août 2023, cette dernière avait conclu avec A.________ un "contrat

d’agence", joint à la demande, pour une durée indéterminée et dont l’art.

1er a la teneur suivante:

"Art. 1 Objet du

contrat et pouvoir de l'agent

1. La tâche confiée à l'agent

consiste à négocier des contrats avec des tiers, pour le

compte du mandant. Dans le cadre de son activité, l'agent démarchera

des prospects et entretiendra des liens avec la clientèle en vue de

fournir au mandant des occasions de contracter.

2. L'agent est un négociateur

uniquement ; il n'a pas le pouvoir de conclure des contrats au

nom du mandant et de l'engager de quelque façon que ce soit. Il ne

se présentera pas au tiers comme détenteur d'un tel pouvoir."

L’art. 5 dudit contrat prévoit par

ailleurs que la rémunération de l'agent est constituée de commissions

uniquement. Son art. 7 prévoit la répartition du versement des cotisations aux

assurances sociales. Son art. 10 confère à l’agent la liberté dans

l'organisation de son activité pour l’exécution de ses tâches, "dans son intérêt et celui du mandant". Aux termes de la lettre de motivation

accompagnant la demande de A.________:

" 2) Description du poste à pourvoir

Le poste à pourvoir est le poste de conseiller

financier.

Les grandes lignes du cahier des charges en

lien avec la demande: Développer un call center en Algérie

pour le démarchage de la clientèle dans les pays francophones.

Le poste est plus qu'important pour

l'entreprise, sa réussite conditionne le devenir de l'entreprise, et celle-ci

ne peut se faire que par des compétences avérées maitrisant le marché Algérien

et aussi la réglementation locale.

Le rôle de toute entreprise est de générer des

profits à l'effet d'assurer sa pérennité, la demande déposée est en adéquation

avec les objectifs de l'entreprise."

Dans cette correspondance, A.________

indique en outre accorder une grande importance à la mise en place de ce centre

d'appel en Algérie afin de faire fructifier son portefeuille de clients; elle

ajoute avoir cherché depuis plusieurs années à pourvoir ce poste, sans trouver

de candidatures.

C.

Par courriel du 2 octobre 2023, la DGEM a invité A.________

à lui faire parvenir, notamment, les preuves de recherches effectuées par elle

en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène et européen du travail,

ainsi que les résultats obtenus. Elle lui a en outre rappelé que B.________

devait percevoir un salaire minimum correspondant à ses qualifications, une

rémunération consistant uniquement au paiement de commissions n’étant pas

acceptable. Dans sa réponse du 21 octobre 2023, A.________ a indiqué:

"Voici comme demandé

les documents dans 1 seul dossier. Le formulaire rempli, en ce qui concerne les

preuves de recherches de candidats, nous n'en avons pas. Car le dossier de Madame

B.________ a été le premier et par chance le profil correspondait à la perfection

avec le poste recherché."

Par décision du 31 octobre 2023, la

DGEM a rendu une décision négative et a refusé de délivrer

l’autorisation requise.

D.

Par acte du 13 novembre 2023, intitulé "recours gracieux",

adressé à la DGEM, A.________ a formé un recours contre cette dernière décision,

dont elle demande implicitement la réforme, en ce sens qu’une autorisation de

travail soit délivrée à B.________. Elle a notamment joint à cet acte un

nouveau contrat, intitulé "contrat de travail", conclu par elle-même

et B.________ le 13 novembre 2023 pour une durée indéterminée et dont l’art. 5

prévoit, à titre de rémunération, le versement d’un salaire de base de 6'000

fr. brut plus un commissionnement.

Ce recours a été transmis à la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) le 21 novembre 2023, comme

objet de sa compétence. Il a été complété par une écriture spontanée de A.________

le 4 décembre 2023.

Dans sa réponse, la DGEM propose le rejet du recours

et la confirmation de la décision attaquée.

A.________ s’est déterminée sur la réponse; elle

maintient ses conclusions.

Dans une dernière écriture, la DGEM maintient les

siennes.

Dans une écriture spontanée, B.________ a requis la

tenue d’une audience.

A la requête du juge instructeur, la DGEM a produit

son dossier.

Considérant en droit:

1.

a) A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5

juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), la loi sur la procédure

administrative est applicable aux décisions rendues en application, notamment,

de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), ainsi

qu'aux recours contre lesdites décisions. Aux termes de l’art. 92 al. 1 de la

loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV

173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et

décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi

ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître.

b) Interjeté en temps utile, le recours, intitulé

"recours gracieux", formé le 13 novembre 2023 auprès de l’autorité

intimée et transmis par celle-ci le 21 novembre 2023 à l’autorité judiciaire

compétente (cf. art. 7 LPA-VD), satisfait aux autres conditions formelles de

recevabilité (cf. art. 79 LPA-VD applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de

sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

La recourante a indiqué se tenir à disposition pour comparaître en

audience, dont B.________, tiers intéressé, a, pour sa part, requis la tenue.

a) Le droit d'être entendu découlant

de l’art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit

pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir

qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à

l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer

sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre

(ATF 142 II 218 consid. 2.3; 142 III 48 consid. 4.1.1). A teneur de l’art. 27

LPA-VD, la procédure est en principe écrite (al. 1). Lorsque les besoins de

l'instruction l'exigent, l'autorité peut tenir audience (al. 2). Lorsque les

circonstances l'exigent, le Tribunal cantonal peut ordonner des débats (al. 3).

Vu l’art. 28 LPA-VD, l'autorité établit les faits d'office (al. 1). L’art. 29

al. 1 LPA-VD confère à l'autorité la faculté de recourir aux moyens de preuve

suivants: audition des parties (let. a); inspection locale (let. b); expertises

(let. c); documents, titres et rapports officiels (let. d); renseignements

fournis par les parties, des autorités ou des tiers (let. e); témoignages (let.

f). Vu l’art. 23 LPA-VD, ces règles s’appliquent également à la procédure

devant la CDAP. Les parties participent à l'administration des preuves (art. 34

al. 1 LPA-VD). A ce titre, elles peuvent notamment présenter des offres de

preuve au plus tard jusqu’à la clôture de l’instruction (art. 34 al. 2 let. e

LPA-VD). L’autorité n’est toutefois pas liée par les offres de preuves

formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD). Elle doit examiner les

allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens

n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD).

A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère cependant

pas le droit d'être

entendu oralement. Le droit de faire administrer

des preuves suppose en outre que le fait à prouver soit pertinent, que le moyen

de preuve proposé soit nécessaire pour constater ce fait et que la demande soit

présentée selon les formes et délais prescrits par le droit cantonal (v. ATF

119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505). Par ailleurs, de façon plus générale, cette

garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à

l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa

conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation

anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude

qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 145 I 167

consid. 4.1 p. 171; 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299, 68 consid. 9.6.1 p. 76; 131

Faits

I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429). Ainsi, le juge peut

renoncer à l'administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont

les parties veulent rapporter l'authenticité n'est pas important pour la

solution du cas, que la preuve résulte déjà de constatations versées au dossier

ou lorsqu'il parvient à la conclusion que ces preuves ne sont pas décisives

pour la solution du litige, voire qu'elles ne pourraient l'amener à modifier

son opinion (cf. ATF 144 II 427 consid. 3.1.3 p. 435).

b) En l’occurrence, le litige a trait au refus de

l’autorité intimée de délivrer une autorisation de travail en faveur de B.________,

afin que la recourante puisse l’engager en qualité de conseiller financier. Or,

le dossier de la cause est complet et la recourante, outre l’acte de recours,

s’est encore exprimée par écrit à deux reprises. Quant à B.________, elle ne

s’est pas exprimée sur la décision attaquée, bien qu’appelée dès le début de la

procédure en qualité de tiers intéressé; en outre, elle n’a pas motivé sa

requête tendant à la convocation d’une audience. Quoi qu’il en soit, les

questions à résoudre sont pour l’essentiel d’ordre juridique, comme on le verra

ci-dessous, et le Tribunal les examine avec un plein pouvoir d’examen. Le

Tribunal dispose de tous les éléments lui permettant de s’assurer que l’autorité

intimée n’a pas abusé du pouvoir d’appréciation qui lui est reconnu en la

présente matière ou d’accueillir, à l’inverse, les griefs de la recourante.

c) Par conséquent, il ne s’impose pas, par

appréciation anticipée des preuves, de tenir une audience.

3.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit

à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le

déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international

(ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les

arrêts cités).

b) En l’occurrence, le litige porte sur la question

de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une

autorisation préalable de travail en faveur de B.________. Cette dernière est

ressortissante d’un Etat avec lequel la Suisse n’est liée par aucune

convention, de sorte que cette question doit être résolue au regard du droit

interne exclusivement, soit la LEI et ses ordonnances d’application.

4.

a) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas

de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale

préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue

de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de

l'ordonnance fédérale du 24

octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité

lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de

séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale

décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au

sens des art. 18 à 25 LEI. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché

du travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les

autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité

lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. Secrétariat

d’Etat aux migrations [SEM], Directives et commentaires, I. Domaine des

étrangers [Directives LEI], Chapitre 4 Séjour avec activité lucrative, état au 1er

octobre 2023, ch. 4.6.1). L’art. 98 al. 3 LEI laisse aux cantons le soin de

désigner les autorités compétentes à raison de la matière pour les tâches qui

leur sont attribuées. Cette disposition est complétée par l’art. 88 al. 1 OASA

qui précise que chaque canton désigne les autorités chargées, dans son domaine

de compétence cantonal, de l’exécution de la LEI et des ordonnances

d’application. La compétence de préaviser ou décider, après examen des demandes

déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une

autorisation d'exercer une activité lucrative salariée est attribuée à la DGEM,

autorité du marché du travail, vu l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.

b) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI,

tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère

phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de

travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité

lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un

gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas

d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité

salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou

à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à

l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre

temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis

en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les

intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande

(let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies

(let. c).

aa) La notion d'"intérêts économiques

du pays" est formulée de façon ouverte ; elle concerne au premier

chef le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8

mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536).

Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.

D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui

n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du

marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf.

Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la

Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe

une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est

susceptible de répondre sur le long terme (cf. CDAP arrêt PE.2018.0151 du 23

juillet 2018 consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli,

Handbuch zum Migrationsrecht, 4e éd., Zurich 2020, p. 202; Peter

Uebersax, in: Code annoté de droit des migrations, vol. II,

Nguyen/Amarelle [édit.], Berne 2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).

Selon les Directives LEI, il convient, lors de

l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le

marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de

l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une

infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour

de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi

Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486).

bb) Un étranger ne peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été

trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est

possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou

ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être

recruté. On peut supposer que le potentiel offert par la main-d’œuvre présente

en Suisse a été épuisé dans les genres de professions touchés par une forte

pénurie structurelle de main-d’œuvre qualifiée (Directives LEI, ch. 4.3.2.2.1).

Le principe de la priorité des travailleurs résidents doit être appliqué à tous

les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (arrêts

du Tribunal administratif fédéral C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3;

C-4989/2011 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011

consid. 6.3). En dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une

haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt

scientifique ou économique prépondérant. Il est admis à titre provisoire

pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation

continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI).

Concernant les efforts de recherche de l’employeur

dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient en particulier ce

qui suit:

"(…) Les

employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux

de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir

qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de

placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources

offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur

doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces

dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques

et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible.

On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation

continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du

travail (cf. arrêts du TAF C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3.,

C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4., et 6.7, C-679/2011 du 27 mars 2012,

consid. 7.2, C-4873/2011 du 13 août 2013, consid. 5.3 et C- 106/2013 du 23

juillet 2014, consid. 6 et 7.1)" (ch. 4.3.3,

références citées).

En effet, depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a

LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États

tiers est soumise non seulement à la condition de la priorité des travailleurs

en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre

circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à

l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI).

Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du

travail des personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en

Suisse et, par extension, à réduire le chômage. Si le poste n’a pas été

annoncé, l’autorité cantonale compétente en matière de marché du travail

rejette la demande dans le cadre de la procédure d’autorisation sur la base de

l’art. 21a LEI (Directives LEI, ch. 4.3.3).

D'après la jurisprudence constante de la CDAP, il convient

de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du

travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou

"européens". Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le

rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle

que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des

demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. arrêts PE.2020.0168

du 5 janvier 2021 consid. 3d; PE.2020.0105 du 19 septembre 2020 consid. 3d;

PE.2014.0006 du 1er juillet 2014; PE.2006.0405 du 19 octobre

2006 et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent par ailleurs

être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil

de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent

avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de

placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de

main-d’œuvre étrangère (cf. notamment arrêts PE.2020.0233 du 12 août 2021

consid. 2a; PE.2015.0253 du 31 août 2015 consid. 1a; PE.2014.0230 du

24 avril 2015 consid. 2a; PE.2014.0483 du 14 avril 2015

consid. 2c).

cc) Aux termes de l’art. 22 al. 1 LEI, un étranger

Considérants

ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que si les

conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et

de la branche sont respectées (let. a) et que les montants des remboursements

visés à l’al. 2 sont usuels dans le lieu, la profession et la branche (let. b).

L’al. 2 impose à l’employeur de rembourser au travailleur détaché les dépenses

liées au détachement dans le cadre d’une prestation de services

transfrontalière ou d’un transfert interentreprises, telles que les dépenses de

voyage, de logement et de nourriture. Les montants versés à ce titre ne sont

pas considérés comme faisant partie du salaire. Cette disposition a pour but de

protéger les travailleurs étrangers contre des conditions d’engagement

abusives, mais également d’éviter pour les travailleurs indigènes la

concurrence d’une main-d’œuvre meilleur marché. Lors de l’appréciation du

salaire, seuls les éléments du salaire convenus par contrat peuvent, en

principe, être pris en compte. Les participations des collaborateurs, courantes

chez les entrepreneurs et les start-up et réglementées dans des plans de

participation des collaborateurs, peuvent être prises en compte dans le

salaire, à condition que le collaborateur concerné dispose des moyens

financiers directs nécessaires pour subvenir à ses besoins. Les participations

doivent donc être au moins en proportion raisonnable avec le salaire de base

(v. Directives LEI, ch. 4.3.4).

dd) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les

spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation

de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de

l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses

connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il

s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En

dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette

disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui

maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines

scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des

connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur

admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés

par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes

actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée

économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes

des directives LEI précitées (ch. 4.3.5):

"(…) Les qualifications

personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la

spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute

école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs

années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation

supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables

dans des domaines spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du

marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut

souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple

lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises

importantes pour le marché du travail. (…)"

La référence aux "autres travailleurs

qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs

étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de

la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour

autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne

puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidente au sens de l'art. 21 LEI (Marc Spescha, in: Migrationsrecht, Kommentar, 5e

éd., Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [édit.], Zurich 2019,

p. 131 ch. 1 ad art. 23 LEI). Il n'en demeure pas moins que le statut de

courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre

très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les

connaissances spéciales et les qualifications requises (Message, in: FF

2002.

p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des

postes ne requérant aucune formation particulière (cf. TAF C-5184/2014 du 31

mars 2016 consid. 5.4.1).

ee) L'art. 18 LEI étant rédigé en la forme

potestative, les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir

d'appréciation en la matière (cf. Lisa Ott, in: Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer, Caroni/Gächter/Thurnher [édit.] Berne

2010, pp. 149/150 ch. 5, ad art. 18-29 LEtr; cf. dans le même sens, Marc

Spescha, op. cit., ch. 2, ad Vorbemerkungen zu Art. 18-26 LEI).

5.

En la présente espèce, les considérations suivantes doivent, à la

lumière de ce qui précède, être opposées à la demande et conduisent à la confirmation

de la décision attaquée.

a) A titre préliminaire, on rappelle

que l’autorisation dont il est question à l’art. 18 LEI a trait à l’exercice

d’une activité salariée dans le cadre d’un contrat de travail. Le contrat de

travail au sens des art. 319s. CO se définit comme un contrat synallagmatique

parfait par lequel le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou

indéterminée, à travailler au service de l’employeur, dans un rapport de

subordination, moyennant rémunération (Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du

travail, 4e éd., Berne

2019, p. 22s.). Or, la nature du contrat du 2 août 2023

qui la lie avec B.________, que la recourante a joint à sa demande et qui fait

partie de l’objet de celle-ci est, à tout le moins ambiguë. Intitulé "contrat

d’agence", ce contrat confie à l’intéressée la tâche principale

de "négocier des contrats avec des tiers, pour le compte

du mandant" (art. 2); il prévoit une

rémunération exclusivement à la commission (art. 5) et laisse l'agent libre de

s’organiser dans l'exercice de son activité et l’exécution de ses tâches, dans

son intérêt et celui du mandant, sans aucun contrôle des jours de congés (art.

10). Selon la définition de l’art. 418a al. 1 CO, l'agent est celui qui prend à

titre permanent l'engagement de négocier la conclusion d'affaires pour un ou

plusieurs mandants ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être

lié envers eux par un contrat de travail (art. 418a al. 1 CO). Ceci étant, ce

contrat contient d’autres clauses qui, elles, sont plutôt caractéristiques d’un

rapport de travail; ainsi, l’agent doit respecter les instructions qui lui sont

données par le mandant et exerce sa mission avec diligence et fidélité (art. 4),

ce qui fait apparaître un rapport de subordination entre les parties; en outre,

la rémunération en cas d'incapacité de travail de l’agent est prévue (art. 6),

de même que la soumission de la rémunération aux cotisations aux assurances

sociales (art. 7), ainsi que la prohibition de concurrence (art. 9). On ne

retiendra pas en revanche les termes du second contrat, du 13 novembre 2023,

intitulé contrat de travail, celui-ci ayant été conclu par les parties

postérieurement à la décision attaquée, de sorte que l’autorité intimée en

ignorait la teneur au moment de statuer.

Dans la mesure où il n’y a pas lieu de s’arrêter aux

expressions ou dénominations inexactes dont les parties ont pu se servir, soit

par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (cf. art.

18.

al. 1 CO), on admettra cependant, au vu de ce qui précède, que la recourante

et B.________ ont entendu se lier par un contrat de travail, que l’activité de cette

dernière est salariée et qu’il appartenait effectivement à la recourante, en sa

qualité d’employeur, de saisir l’autorité compétente du marché du travail, vu

l’art. 18 let. b LEI (v. sur cette question et ses conséquences, arrêt

PE.2020.0103 du 17 novembre 2020). Or, ce contrat prévoit, à son art. 5, que la rémunération de B.________ consiste uniquement en un

commissionnement, ce qui est incompatible avec l’art. 22 al. 1 let. a LEI, ce

qui constitue un premier motif de rejet du recours.

b) Aux termes du contrat du 2

août 2023, joint à la demande et qui fait partie de l’objet de celle-ci, et de

la lettre de motivation, également jointe à la demande, le poste confié à B.________

va consister à négocier des contrats avec des tiers pour le compte de la

recourante et "Développer un call center en Algérie pour le démarchage

de la clientèle dans les pays francophones". Il est douteux que

cette activité lucrative entre dans le champ d’application des art. 11 al. 2

LEI et 1a OASA. Comme le rappelle le SEM,

la question consiste à savoir si

l’activité de l’étranger sur le marché suisse du travail est en principe

exercée contre rétribution (Directives LEI, ch. 4.1.1). Or, en

l’espèce, à moins de retenir que la mise sur pied de ce centre d’appel en

Algérie se fera exclusivement depuis la Suisse, ce qui suscite certains

doutes, le dossier ne fait pas apparaître que l’activité de l’intéressée s’exercera

sur le marché suisse du travail.

A supposer toutefois que tel soit le

cas, la décision attaquée ne procède, quoi qu’il en soit, d’aucun abus par

l’autorité intimée de son pouvoir d’appréciation, comme on va le voir.

c) Le contrat

liant la recourante à B.________ a pris effet au 2 août 2023, alors que

l’autorité intimée a été saisie le 31 août 2023. Il ressort en outre des

explications de la recourante que cette dernière a pris un appartement à ********,

où elle réside au demeurant. La recourante se prévaut par ailleurs de la bonne

intégration de l’intéressée dans la vie sociale suisse et lausannoise en

particulier. Or, l’art. 17 al. 1 LEI exige de l’étranger entré légalement en

Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande

d’autorisation de séjour durable d’attendre la décision à l’étranger. Il est dispensé

de cette obligation seulement si l’autorité cantonale compétente l’a autorisé à

séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont

manifestement remplies (cf. art. 17 al. 2 LEI). Ceci nonobstant, il ne ressort

nullement du dossier qu’une autorisation de séjour aurait été délivrée à B.________.

Ce motif entraîne lui aussi le rejet du recours.

d) Il ne ressort pas du dossier de la

cause que la recourante ait effectué une quelconque recherche de candidats pour

le poste concerné sur le marché local du travail. La recourante a sans doute

expliqué à l’appui de sa demande qu’elle avait cherché depuis plusieurs années à

pourvoir ce poste, sans toutefois trouver de candidatures. Interpellée sur ce

point par l’autorité intimée, elle a cependant admis dans son courriel du 21

octobre 2023 qu’elle n’avait fait aucune recherche, ajoutant que le profil de B.________

correspondait "par

chance" au poste. La

recourante fait valoir sur ce point qu’aucun profil indigène ou de l’UE/AELE ne

serait susceptible d’occuper le poste en question, soit un conseiller financier

dont la tâche principale serait, selon le contrat joint à la demande, "négocier des contrats avec des tiers, pour le compte du mandant". Elle explique qu’un profil du pays cible, à

savoir l’Algérie, constituerait la seule opportunité pour elle à cet égard. Cette

explication ne peut être retenue.

Contrairement à ses explications, la

recourante n’est pas à la recherche d’un cadre ou d’un spécialiste au sens où

l’entend l’art. 23 al. 1 LEI. Certes, l’intéressée est titulaire de diplômes

universitaires qui lui ont été délivrés dans son pays; en outre, elle peut

mettre en avant une expérience professionnelle de six ans, dont les trois

dernières années chez Nestlé Algérie en qualité de "Spécialiste

Financier (Finance et Comptabilité clients et Fournisseurs)/Gestion des comptes

clients". Cependant, si l’on s’en tient aux termes du contrat du

2.

août 2023 joint à la demande et qui fait partie de l’objet de celle-ci et

surtout à la lettre de motivation, également jointe à la demande, il n’apparaît

pas que le poste de B.________ fasse partie du champ d’application de l’art. 23

al. 1 LEI. La recourante indique en effet, dans ce dernier document, que le

cahier des charges consiste à "Développer un call center en Algérie

pour le démarchage de la clientèle dans les pays francophones".

Comme l’autorité intimée le relève dans ses écritures, ce poste n’est guère en

adéquation avec la formation universitaire de B.________. Quoi qu’il en soit,

il ressort de l’art. 2 du contrat qu’aucun pouvoir décisionnel n’est conféré au

titulaire du poste qui se borne en l’espèce à représenter la recourante; il ne

s’agit donc pas pour cette dernière d’engager un cadre. De même, il est

douteux, au vu de son parcours professionnel qui ne correspond guère aux

exigences du poste, que B.________ puisse être considérée comme une

spécialiste. Du reste, il ressort de la lettre de motivation précitée que c’est

essentiellement la nationalité algérienne de l’intéressée qui a retenu

l’attention de la recourante.

En outre, le poste en question ne vise pas un

candidat au sein d’une profession particulièrement touchée par une pénurie de

main-d’œuvre qualifiée; la recourante ne le soutient du reste pas. Aussi, il

serait étonnant que la recourante ne trouve pas, soit sur le "marché local"

du travail, soit au sein des Etats de l’UE/AELE, un candidat binational,

détenteur également de la nationalité algérienne par exemple, suffisamment

expérimenté et correspondant à un tel profil, susceptible de répondre à ses

attentes, voire un candidat moins expérimenté mais qu’elle puisse former.

Pour ce motif également, faute de

respect de l’ordre de priorité par la recourante, son recours sera rejeté. En

effet, c’est seulement postérieurement à la décision attaquée que la recourante

a entrepris des démarches auprès de l’Office régional de placement, dont on

ignore le résultat. Ces démarches tardives paraissent dès lors avoir été

entreprises à la seule fin pour la recourante de s’acquitter de l’exigence

résultant de l’art. 21 al. 1 LEI. Le cas échéant, il lui

appartiendra de saisir l’autorité compétente d’une nouvelle demande.

6.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la

décision entreprise, confirmée. Les frais de justice sont mis à la charge de la

recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). L'allocation de dépens n'entre

pas en ligne de compte (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du

travail, du 31 octobre 2023, est confirmée.

III.

Les frais d’arrêt, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 29 avril 2024

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.