CDAP - PE.2023.0179 - 2024-03-22 - A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 22 mars 2024

Composition

Mme Danièle Revey, présidente; M. Emmanuel Vodoz et

M. Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Lea Rochat Pittet, greffière.

Recourante

A.________, à ********,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (DGEM), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne.

Objet

Divers

Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de

l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 14 novembre 2023 (menace de

blocage des demandes de main d'œuvre étrangère, infraction au droit des

étrangers)

Vu les faits suivants:

A.

A.________ est une société inscrite au Registre du commerce du Canton de

Vaud, dont le but social est le suivant: "toute

prestation de services et de conseils en matière de gestion d'entreprise, de

ressources humaines, de marketing et de la communication, dans les domaines du

développement du personnel, de la formation continue et dans le conseil aux

entreprises ainsi qu'en matière juridique, fiscale, fiduciaire, financière et

en matière d'audit et de comptabilité. [...]".

B.

Le 31 mai 2023, B.________, ressortissant sénégalais né le ********

1990, a déposé, par l'intermédiaire de son avocat, une demande d'autorisation

de séjour avec activité lucrative auprès du Service de la population (ci-après:

le SPOP), en vue d'exercer en tant qu'

"assistant

comptable" auprès d'A.________. A l'appui de sa demande, il produisait un

formulaire signé par ses soins ainsi que par la société précitée, un diplôme

supérieur de gestion obtenu au Sénégal, une attestation de fin d'études auprès

de l'Institut de formation permanente en Suisse, ainsi qu'une lettre rédigée

par A.________ le 25 mai 2023, intitulée "Promesse d'embauche" et

rédigée comme suit:

"[...] Nous avons le plaisir

de vous annoncer que votre profil a été retenu pour occuper le poste

d'assistant comptable à 80% (CDI à temps partiel) à l'issue de votre stage. A

ce titre, veuillez prendre connaissance des informations suivantes:

Vous exercerez vos fonctions à

compter du 18/06/2023.

Vous percevrez une rémunération

annuelle brute de 48'000.- CHF.

Vous êtes libre d'accepter ou de

refuser cette promesse d'embauche et disposez d'un délai de 15 jours pour nous

faire connaître votre réponse. Sans réponse de votre part d'ici le 05/06/2023

votre silence sera interprété comme un refus au contrat de travail proposé.

En cas d'acceptation, nous vous

remercions de nous faire parvenir le présent document signé et précédé de la

mention manuscrite ‘Lu et approuvé’. [...] "

Cette demande a été transférée à la Direction

générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM) le 2 juin

2023, comme objet de sa compétence.

Par courriels du 2 juin 2023, la DGEM a préavisé

négativement la demande, imparti un délai pour indiquer si cette demande était

maintenue et requis la production de documents complémentaires.

C.

Le 19 juillet 2023, une nouvelle demande d'autorisation de séjour avec

activité lucrative en faveur de B.________ pour une activité de "comptable"

a par conséquent été déposée. A l'appui de cette requête, l'intéressé et A.________

produisaient un contrat de travail à durée indéterminée pour un poste d'

"assistant

comptable", qui prévoyait une entrée en fonction le 18 juin 2023. Ce

document était daté du 14 juillet 2023 et signé par les deux parties. En plus

des documents déjà fournis en mai, la demande comportait un certificat

d'assurance, le curriculum vitae de l'intéressé, un extrait du registre

des poursuites, ainsi qu'une lettre de motivation pour la demande

d'autorisation, établie par A.________ et datée du 23 juin 2023. Celle-ci était

notamment libellée ainsi:

"[...] Nous vous vous

écrivons pour exprimer notre soutien et recommander vivement la demande de

permis B de Monsieur B.________, ressortissant sénégalais. En tant qu'employeur

de Monsieur B.________, nous avons été impressionnés par ses compétences

professionnelles, sa motivation et son dévouement.

En effet Monsieur B.________ a

intégré notre cabinet lors d'un stage en tant qu'assistant comptable le

15.03.2023. Bien que nous ne fussions pas à la recherche d'un comptable nous

souhaitions proposer à Monsieur B.________ un contrat à 100%.

Monsieur B.________ est un

professionnel compétent et expérimenté dans son domaine. Il a démontré sa

capacité à s'adapter rapidement aux environnements professionnels et à relever

les défis avec diligence. Sa passion pour son travail et son désir d'apporter

une contribution significative sont des qualités qui le distinguent.

Nous n'avons pas effectué de

recherche sur le marché de l'emploi suisse et européen car nous n'étions pas

prêts à embaucher du personnel; cependant au vu de ce que Monsieur B.________

nous a démontré tout au long de son stage, nous pensions qu'il est

indispensable de le compter parmi nous car il a permis d'augmenter notre

productivité. Nous sommes convaincus que Monsieur B.________ est le candidat

idéal pour occuper un poste dans notre entreprise. Sa formation académique

solide, ses compétences linguistiques et son expérience professionnelle

antérieure font de lui un atout précieux.

En tant

qu'employeur, nous sommes prêts à soutenir Monsieur B.________ dans son

intégration en Suisse en lui offrant un contrat de travail solide et en

l'aidant à s'installer et à s'adapter à son nouvel environnement. Nous sommes

convaincus qu'il apportera une contribution positive à notre entreprise et à la

communauté locale. [...]."

Le 26 juillet 2023, la DGEM a rejeté cette demande. Par

acte du 26 août 2023, A.________ a déféré cette décision devant la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP ou la

Cour). Le recours a toutefois été déclaré irrecevable par arrêt du 10 octobre

2023 (PE.2023.0123), faute de paiement de l'avance de frais requise.

D.

Dans l'intervalle, soit le 14 août 2023, la DGEM a informé A.________

qu'après analyse du dossier, il apparaissait que B.________ avait déjà commencé

son activité auprès de la société précitée le 15 mars 2023, en dehors de toute

autorisation valable. Elle lui impartissait un délai au 28 août 2023 pour se

déterminer à cet égard.

Le 25 août 2023, A.________ a déposé des déterminations,

faisant essentiellement valoir que B.________ n'aurait effectué qu'un stage de

deux semaines à un taux de 15%, dans l'optique d'acquérir des connaissances de

base pour être admis à la Haute école de gestion (HEG).

Le 14 novembre 2023, la DGEM a prononcé la décision

suivante:

"1. A.________ doit, sous

menace du rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour

une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas

d'engagement de main d'œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'était pas

encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser

d'occuper le personnel concerné;

2. Un émolument

administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge d'A.________."

Cette décision indiquait par ailleurs que les administrateurs

de la société étaient formellement dénoncés aux autorités pénales.

E.

Par acte du 20 novembre 2023, A.________ (ci-après: la recourante) a

déféré cette décision devant la CDAP, concluant en substance à son annulation. Elle

se prévaut à cet effet de deux lettres établies par d'anciennes stagiaires dans

son entreprise. Elle produit également, parmi d'autres documents, une "attestation

sur l'honneur" datée du 21 novembre 2023 et établie par B.________,

qui fait état de ce qui suit:

"Je soussigné B.________ né le ********1990

à ******** (SENEGAL),

Avoir

informé la société A.________ de ma situation en Suisse, je leur ai affirmé que

celle-ci me permettait d'effectuer un stage de deux semaines sur les recommandations

de mon avocat [...].

De plus je

leur ai également informé posséder un permis de séjour étudiant sans préciser

que celui-ci n'était plus valable. Enfin je suis aujourd'hui retourné au

SENEGAL sur les recommandations de Monsieur C.________ qui a pris en charge mon

départ définitif de la Suisse.

Monsieur C.________

a été bienveillant à mon égard bien que nous ne nous connaissions pas et je

suis navré de lui causer du tort.

J'espère que vous tiendrez compte de mon témoignage dans ce dossier [...]."

Le 15 janvier 2024, le SPOP a transmis son dossier relatif

à l'intéressé et a renoncé à se déterminer sur le recours.

Le 29 janvier 2024, la DGEM (ci-après également:

l'autorité intimée) a déposé une réponse, ainsi que son dossier, et conclu au

rejet du recours.

F.

Il ressort du dossier de la cause que le 30 juillet 2015, B.________ avait

été mis au bénéfice d'un permis de séjour temporaire pour étude en vue

d'entreprendre un Master en finance, puis en systèmes d'information, auprès de

l'Université de ********. Le 29 mai 2018, il s'était vu refuser la prolongation

de cette autorisation.

Le 16 septembre 2022, une entreprise de restauration

rapide avait requis en sa faveur l'octroi d'une autorisation de séjour avec

activité lucrative. Après un préavis négatif de la DGEM, l'entreprise précitée

avait retiré sa demande.

G.

B.________ a quitté la Commune de ******** le 4 novembre 2023, à

destination du Sénégal. A.________ allègue avoir financé son billet d'avion.

Considérant en droit:

1.

La décision attaquée, qui émane de la DGEM en sa qualité d’organe de

contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005

concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS

822.41; art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV

822.11]), n’est pas susceptible de réclamation ou de recours devant une autre

autorité, si bien qu'elle peut faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal

(art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

[LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 85 LEmp).

Déposé dans le délai légal, le recours répond aux

exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, applicable par renvoi de

l'art. 99 LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la recourante, qui

est atteinte par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD), de sorte qu’il y

a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la sommation et les frais infligés à la recourante

pour non-respect des procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre

étrangère. Plus précisément, l'autorité intimée reproche à la recourante

d'avoir engagé sans l'autorisation nécessaire un ressortissant d'un Etat tiers,

B.________.

a) L'art. 11 de la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20),

intitulé "Autorisation de séjour en cas d'activité lucrative",

dispose:

1 Tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2 Est considérée comme

activité lucrative toute activité salariée ou

indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée

gratuitement.

3

En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par

l’employeur.

La notion d'activité

lucrative salariée est précisée à l'art. 1a de

l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à

l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), libellé comme

suit:

1 Est considérée comme

activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en

Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en

Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée

ou à titre temporaire.

2

Est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en

qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur

social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d'encadrement

religieux, d'artiste ou d'employé au pair.

Le ch. 4.1.1 des directives du Secrétariat d'Etat aux

migrations relatives au séjour avec activité lucrative (dans leur version d'octobre

2013, actualisée le 1er janvier 2024; ci-après: les Directives LEI) spécifie

encore à cet égard ce qui suit:

"En

vue de l’application d’une politique d’admission contrôlée, l’extension donnée

à la notion d’activité lucrative (activité lucrative indépendante, activité

salariée et prestation de service transfrontière) doit être la plus large

possible. Au sens de l’art. 11, al. 2, LEI et des art. 1 à 3 OASA, toute

activité indépendante ou salariée qui normalement procure un gain est

considérée comme activité lucrative, même si l’activité est exercée

gratuitement ou si la rémunération se borne à la couverture des besoins vitaux

élémentaires (nourriture, logement). Conformément à la doctrine et à la

jurisprudence, la distinction repose sur des critères objectifs et non

subjectifs [cf. ATF 110 Ib 63 consid. 4b].

[...]

Est normalement réputée orientée

sur le gain toute activité qui est exercée par un étranger et a un effet sur le

marché suisse du travail. Concrètement, la question ne consiste donc pas à

savoir si l’étranger va exercer une activité en vue de gagner sa vie en Suisse,

mais si son activité sur le marché suisse du travail est en principe exercée

contre rétribution."

Toujours au même chapitre, mais en lien avec certaines

catégories d'activités, les Directives LEI précisent encore les éléments

suivants:

"Les

stages d’observation et les stages pratiques visant à se renseigner sur une

profession d’une durée jusqu’à deux semaines destinés aux étrangers, jeunes et

adultes, titulaires d’une autorisation de séjour (autorisation B) ne sont pas

soumis à autorisation et sont donc exempts d’émoluments. Ce principe vaut pour

les jeunes et les adultes qui n’ont pas encore terminé leur scolarité

obligatoire ou qui suivent une préparation à une formation professionnelle (p.

ex., 10e année, offre passerelle, programme d’insertion

professionnelle encadré par des spécialistes).

Par analogie,

les stages d’observation et les stages pratiques visant à se renseigner sur une

profession d’une durée jusqu’à deux semaines effectués par les réfugiés

reconnus (permis B), les réfugiés admis à titre provisoire (permis F) et les

autres étrangers admis à titre provisoire (permis F) dans le cadre précité ne

sont pas soumis à l’obligation d’annonce."

b) A teneur de l'art. 91 al. 1 LEI, intitulé

"Devoir de diligence de l'employeur et du destinataire de services",

avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à

exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en

se renseignant auprès des autorités compétentes.

Selon la jurisprudence, il appartient à chaque

employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du

titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue

déjà une violation du devoir de diligence, expose l’employeur à la sanction

prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_197/2014 du 12

février 2015 consid. 2.1 et les références; PE.2023.0076 du 2 février 2024

consid. 3c). La notion d'employeur est une notion factuelle qui comprend

quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec

ses outils ou dans ses locaux commerciaux, indépendamment de la question de

savoir si un contrat écrit lie les parties (cf. ATF 128 IV 170 et Directives

LEI, n. 4.8.9.2)

D'après l'art. 122 LEI, si un employeur enfreint cette

loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou

partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que

ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut

menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

c) aa) En l'espèce, la recourante conteste avoir

engagé B.________ pour l'exercice d'une activité lucrative soumise à

autorisation. Elle affirme dans son mémoire de recours du 20 novembre 2023 que B.________

aurait suivi exclusivement "un stage non rémunéré" de deux

semaines, lors duquel une "formation pratique basique sur la

comptabilité" lui aurait été dispensée. Elle soutient en particulier

ceci: "c'est [B.________] qui a tiré un bénéfice de ce stage et

non notre société, en effet lors d'un stage le responsable doit prendre du

temps pour former les stagiaires, du temps non rémunéré pour la société; nous

ne voyons pas en quoi cela a servi nos intérêts économiques".

Ces allégations sont largement contredites par des

documents établis antérieurement par la recourante elle-même. A cet égard, on

relève en particulier que, dans sa lettre de motivation du 23 juin 2023

destinée à obtenir une autorisation en faveur de B.________, la recourante avait

indiqué qu'

"en tant qu'employeur, [elle] avai

[t] été impressionné[e]

par ses compétences professionnelles", que "Monsieur B.________

[était] un professionnel compétent et expérimenté dans son domaine",

et que "sa formation académique solide, ses compétences linguistiques

et son expérience professionnelle antérieure [faisaient] de lui un atout

précieux".

Au vu de ces déclarations du 23 juin 2023 vantant

les compétences, l'expérience et la formation académique solide de B.________, ainsi

que des diplômes détenus par l'intéressé (un diplôme supérieur de gestion bac+3

puis un diplôme de formation continue en comptabilité), il n'est manifestement pas

crédible que la recourante l'ait engagé comme un stagiaire devant acquérir une "formation

basique en comptabilité".

Au demeurant, à supposer même que le recourant ait

accompli un "stage", on rappelle que l'art. 1a al. 2 OASA

prévoit que l'activité de stagiaire est une activité lucrative soumise à

autorisation; peu importe qu'elle soit ou non rémunérée, dans la mesure où il

s'agit d'une activité en principe exercée contre rétribution. A cet égard, les

Directives soustraient certes au régime d'autorisation les stages d'observation

et stages pratiques visant à se renseigner sur une profession, d'au maximum

deux semaines, mais à condition qu'il s'agisse de titulaires de permis B ou F

(cf. Directives LEI, ch. 4.1.1). Or, cette dernière condition n'est

manifestement pas réalisée par B.________, sans compter encore une fois que

celui-ci, âgé de 33 ans, a déjà suivi plusieurs cursus d'études supérieures en

comptabilité.

Il s'ensuit que l'activité déployée par l'intéressé

au service de la recourante constitue bel et bien une activité lucrative

soumise à autorisation au sens des art. 11 LEI et 1a al. 2 OASA.

Dans ces circonstances, la question de savoir si B.________

était déjà entré en fonction, non pas en tant que stagiaire mais en tant

qu'assistant comptable, ainsi que celle de la durée du stage entrepris, peuvent

souffrir de demeurer indécises, dans la mesure où même un stage de deux

semaines était déjà soumis à autorisation de séjour. Pour les mêmes raisons, il

importe également peu que la validité de la promesse d'embauche du 25 mai 2023

et du contrat de durée indéterminée du 14 juillet 2023 ait dépendu ou non de la

délivrance de l'autorisation sollicitée.

bb) Au vu de ces éléments, la recourante aurait dû

s'assurer, avant le début du stage, que son employé disposait d'un titre de

séjour lui permettant de travailler à son service, comme le prévoit l'art. 91

al. 1 LEI précité. C'est à cet égard en vain qu'elle prétend qu'elle aurait été

induite en erreur par l'intéressé qui, interrogé lors de son premier entretien,

aurait affirmé être au bénéfice d'une autorisation de travailler. En effet, rien

ne dispensait la recourante de procéder à la vérification de l'existence d'un

titre de séjour avec activité lucrative, respectivement de se renseigner

spontanément auprès des autorités compétentes à cet égard. Pareille omission

constitue ainsi une violation du devoir de diligence au sens de la

jurisprudence précitée (cf. consid. 2b supra). Aussi l'autorité intimée

était-elle fondée à signifier un avertissement à la recourante, sanction la

moins sévère de l'art. 122 LEI, qui peut être prononcée en l'absence de

récidive et malgré la bonne foi de l'employeur (cf. ATF 141 II 57

consid. 7; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c). Elle pouvait

également à bon droit lui imputer les frais administratifs de 250 fr. relatifs

à cette sommation (art. 123 al. 1 LEI et art. 5 ch. 23a du règlement du 8

janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative [RE-Adm;

BLV 172.55.1]).

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision entreprise. La recourante, qui succombe, supporte

les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de

dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail

(DGEM) du 14 novembre 2023 est confirmée.

III.

Les frais de justice de 600 (six cents) francs sont mis à la charge d'A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 22 mars 2024

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.