CDAP - PE.2023.0182 - 2024-06-14 - A._____, B._____/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 14 juin 2024

Composition

Mme Annick Borda, présidente;

M. Guillaume Vianin et M. Alex Dépraz, juges; Mme Fabia Jungo, greffière.

Recourants

1.

A.________ à ********

2.

B.________ en Chine,

tous deux représentés par Me Pierre VENTURA,

avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (DGEM), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne.

Objet

Recours A.________ et B.________ c/ décision de la

Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 7 novembre

2023 refusant de délivrer une autorisation d'exercer une activité lucrative

en faveur de B.________.

Vu les faits suivants:

A.

A.________ (ci-après également: A.________ ou la société ou la

recourante) est active dans le domaine de la restauration. La société a pour

but l'exploitation de café-restaurants, bars et autres établissements publics,

ainsi que l'importation et l'exportation de produits divers. Elle exploite un

restaurant à ********. Il ressort de sa carte qu'il s'agit d'un restaurant

japonais qui propose notamment des menus Teppanyaki, des tempura, des nouilles,

des sushis, des makis, des uramakis, des sashimis, des bentos, des

"signature rolls" et des desserts à consommer sur place (salle de 65

places selon la licence de café-restaurant délivrée le 20 octobre 2021); il

propose également un buffet tous les jours à midi et le soir ainsi que

l'après-midi les samedis et dimanches. A.________ propose par ailleurs ses

plats à l'emporter, respectivement livrés à domicile, comme cela ressort de son

site Internet (********). Les horaires figurant sur ce site sont les suivants:

ouverture du restaurant tous les jours de 10h30 à 23h00; réservation de table

tous les jours de 10h30 à 22h30; livraison tous les jours de 18h00 à 21h30;

plats à emporter tous les jours de 12h00 à 14h30 et de 17h40 à 22h20. Une

recherche "Google" présente cet établissement comme un restaurant de

sushis sur tapis roulant.

B.

A une date indéterminée, A.________ a fait paraître dans le quotidien

"24 heures" une annonce pour un "chef de cuisine" âgé entre

25 et 45 ans avec 7 ans d'expérience en cuisine asiatique et titulaire d'un

permis de travail. Le 1er juin 2023, l'Office régional de placement

confirmait également l'inscription d'une annonce pour un "cuisinier

spécialiste cuisine asiatique à 100% CDI" avec notamment de bonnes

connaissances de la gastronomie japonaise et chinoise et la préparation de

sushis.

C.

Le 15 août 2023, A.________ a déposé auprès de la Direction générale de

l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM) une demande de prise

d'emploi en faveur de B.________, ressortissant chinois né en 1991, pour le

poste de cuisinier spécialiste. Il ressort du dossier de la DGEM, constitué des

documents produits par A.________, que l'intéressé est notamment titulaire d'un

certificat d'études secondaires professionnelles, obtenu en juillet 2010 et

qu'il a ensuite travaillé durant près de deux ans auprès d'un hôtel en qualité

d'apprenti (préparation des plats Min; décembre 2010 à août 2012), puis durant

quatre ans auprès de ce même hôtel en qualité de cuisinier pour les plats

Sichuan, Min et la cuisine japonaise (septembre 2012 à août 2016), puis durant

deux ans et demi en qualité de cuisinier principal responsable de la cuisine

japonaise (décembre 2016 à juin 2019) et enfin depuis juillet 2019 en qualité

de chef cuisinier. En 2019, il a participé à un concours de compétences de la

ville de ******** organisé par le réseau des chefs chinois et l'association des

chefs de Chine et a remporté le grade "Top 10 Excellent Chefs"

(tel que mentionné en anglais dans la copie du document original figurant au

dossier). En août 2023, il a obtenu un certificat de qualification professionnelle

avancée de "cuisinier chinois".

Dans le cadre de l'instruction de la demande déposée

par A.________, celle-ci a notamment produit les extraits des chiffres

d'affaires réalisés sur la restauration sur place et à l'emporter. Il ressort

des différents documents figurant au dossier de la DGEM et produits par

l'intéressée que le chiffre d'affaires annuel global est passé de 552'779 fr. 35

en 2020 à 799'657 fr. 40 en 2021 et 1'066'908 fr. 15 en

2022. Pour l'année 2022, l'extrait de compte démontre que le chiffre d'affaires

s'est élevé à 572'783 fr. 79 pour la vente sur place ("Compte: 3000

Chiffre d'affaires à 7.7%") et à 435'178 fr. 96 pour la vente à l'emporter

("Compte: 3001 Chiffre d'affaires à 2.5%"), soit une proportion

d'environ 57% et 43%. Selon d'autres documents produits par A.________,

celle-ci emploie trois cuisiniers (taux d'activité cumulé de 300%), quatre

personnes au service (dont deux pour un taux cumulé de 150% et deux sans

précision de taux, rémunérées à l'heure) ainsi qu'un gérant à 70%, soit un taux

total de 520% sans compter les deux personnes sans précision de taux. Les trois

cuisiniers sont ressortissants chinois et bénéficient de permis de séjour (B)

pour deux d'entre eux, respectivement de permis de courte durée (L) pour le

troisième.

D.

Par décision du 7 novembre 2023, la DGEM a refusé d'autoriser la prise

d'emploi de B.________ auprès de A.________, pour le motif que le chiffre

d'affaires des plats à l'emporter était supérieur à 40%; par ailleurs, au vu du

nombre de permis déjà délivrés en faveur de cet établissement pour des

cuisiniers, il ne semblait pas exclu de former dans un délai raisonnable un

travailleur disponible sur le marché du travail.

E.

Par acte du 8 décembre 2023, A.________ a recouru devant la Cour de

droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision

dont elle demande la réforme en ce sens que B.________ est mis au bénéfice

d'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative auprès de

l'employeur. Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de la décision

attaquée et au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision

dans le sens des considérants. Le 8 février 2024, B.________ a valablement

déclaré se joindre au recours.

Le 14 février 2024, l'autorité concernée a renoncé à

se déterminer, la décision querellée émanant de l'autorité intimée.

L'autorité intimée s'est déterminée le 1er

mars 2024, concluant au rejet du recours.

Par lettre du 28 mars 2024, les recourants ont

informé le tribunal qu'un des employés de la recourante avait démissionné, de

sorte qu'une place était actuellement vacante.

Considérant en droit:

1.

A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5

juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure

administrative est applicable aux décisions rendues en application de la LEI ainsi

qu'aux recours contre lesdites décisions.

Interjeté en temps utile auprès de l'autorité

compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles de

recevabilité (cf. art. 95 et 79, applicable par renvoi de l'art. 99 de la

loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV

173.36]).

2.

La décision attaquée refuse de délivrer une autorisation de travail en

qualité de cuisinier de spécialités asiatiques, et plus spécifiquement

japonaises, en faveur d'un ressortissant chinois.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en

principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail,

sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un

traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145

consid. 1.1.1 et les arrêts cités).

En l’occurrence, le litige porte sur la question de

savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une

autorisation préalable de travail en faveur du recourant. Celui-ci est

ressortissant de la République populaire de Chine, soit un Etat avec lequel la

Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question doit être

résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la loi fédérale du 16

décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) et ses

ordonnances d’application.

b) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un

étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une

décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire

pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83

al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24

octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité

lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de

séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide

notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens

des art. 18 à 25 LEI. A cet égard, on rappelle que les autorités du marché du

travail prennent une décision préalable pour toute demande concernant les

autorisations de séjour initiales en vue de l'exercice d'une activité

lucrative, ainsi que pour toutes les autorisations de courte durée (cf. SEM,

Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], 4.

Séjour avec activité lucrative, état au 1er avril 2024, ch. 4.6.1).

L’art. 98 al. 3 LEI laisse aux cantons le soin de désigner les autorités

compétentes à raison de la matière pour les tâches qui leur sont attribuées.

Cette disposition est complétée par l’art. 88 al. 1 OASA qui précise que chaque

canton désigne les autorités chargées, dans son domaine de compétence cantonal,

de l’exécution de la LEI et des ordonnances d’application. La compétence de

préaviser ou décider, après examen des demandes déposées par les entreprises ou

les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une

activité lucrative salariée est attribuée à la DGEM, autorité du marché du

travail, vu l’art. 64 al. 1 let. a LEmp.

c) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI,

tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être

titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère

phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de

travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité

lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un

gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas

d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(art. 11 al. 3 LEI). Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme activité

salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse

ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à

l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre

temporaire (al. 1). Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut

être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela

sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une

demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont

remplies (let. c).

aa) La notion d'"intérêts économiques du

pays" est formulée de façon ouverte; elle concerne au premier chef le

domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8

mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536).

Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises.

D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui

n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du

marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf.

Message précité, p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la

Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe

une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est

susceptible de répondre sur le long terme (cf. arrêt PE.2018.0151 du 23 juillet

2018 consid. 1b; v. en outre Marc Spescha/Antonia Kerland/Peter Bolzli,

Handbuch zum Migrationsrecht, 4e éd., Zurich 2020, p. 202; Peter

Uebersax, in Code annoté de droit des migrations, vol. II,

Nguyen/Amarelle [édit.], Berne 2017, n. 25 ad art. 18 LEtr).

Selon les Directives LEI, il convient, lors de

l’appréciation du cas, de tenir compte en particulier de la situation sur le

marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de

l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une

infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour

de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers (ch. 4.3.1; cf. aussi

Message précité, ch.1.2.3.1, p. 3486).

bb) Un étranger ne peut être admis en vue de

l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été

trouvé (art. 21 al. 1 LEI). L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est

possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou

ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être

recruté. Le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être

appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du

marché du travail (TAF C-5912/2011 du 25 août 2015 consid. 8.3; C-4989/2011 du

23 janvier 2013 consid. 4.3.1; C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 6.3).

Depuis l’entrée en vigueur de l’art. 21a LEI, le 1er

juillet 2018, l’admission de ressortissants d’États tiers est soumise non

seulement à la condition de la priorité des travailleurs en Suisse et des

ressortissants de pays avec lesquels un accord sur la libre circulation des

personnes a été conclu (selon l’art. 21 LEI) mais également à l’obligation de

communiquer les postes vacants (art. 18 let. c et 21a LEI). Cette obligation

doit contribuer à renforcer l’intégration dans le marché du travail des

personnes inscrites auprès d’un service public de l’emploi en Suisse et, par

extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch. 4.3.3).

Concernant les efforts de recherche de l’employeur

dans le cadre de l’art. 21 LEI, les Directives LEI prévoient ainsi ce qui

suit:

"(…) Les employeurs sont

tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement

les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel

à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle

clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du

travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté,

entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et

la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées

de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs

qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique

aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (…)" (ch. 4.3.2.1).

"L’employeur doit être en

mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et

de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats

indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants

d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris

n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne

soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles

doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance

prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que

les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères

professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes

linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer

l’activité en question, etc." (ch.

4.3.2.2).

cc) A teneur de l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les

spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation

de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de

l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses

connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il

s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En

dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette

disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui

maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines

scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des

connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur

admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés

par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes

actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée

économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Aux termes

des Directives LEI précitées (ch. 4.3.5):

"(…) Les qualifications

personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la

spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute

école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs

années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation

supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables

dans des domaines spécifiques.

Lors de l'examen sous l'angle du

marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut

souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple

lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises

importantes pour le marché du travail. (…)"

La référence aux "autres travailleurs

qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des

travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de

l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation

suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur

étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au

sens de l'art. 21 LEI (TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et

les réf. cit.). Il reste toutefois que le statut de

courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d’œuvre

très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les

connaissances spéciales et les qualifications requises (TAF C-5184/2014

du 31 mars 2016 consid. 5.4.1, réf. citée).

d) S’agissant plus particulièrement de l'hôtellerie

et de la restauration, il ressort des directives LEI que les cuisiniers engagés

par des restaurants de spécialités peuvent être autorisés si certaines

conditions sont remplies, parmi lesquelles le fait que l'employeur (restaurant

de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de

l'offre et des services et propose, pour l'essentiel, des mets exotiques dont

la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières

qui ne peuvent être acquises dans notre pays (let. a), que l'employeur démontre

qu'il a employé tous les efforts de recherche possibles (let. b), que les

établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à

l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne

représentent qu'une part minime du chiffre d'affaires par rapport à la

restauration proprement dite (let. c), que l'effectif du personnel de

l'établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins (let. d) et que l'établissement

dispose de 40 places au moins à l'intérieur (let. e) (Directives LEI, ch.

4.7.9.1.1).

En outre, il ressort des directives précitées qu'une

formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une

formation équivalente reconnue) et une expérience professionnelle d'au moins

sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de formation comprise)

doivent être démontrées. Selon le TAF (cf. arrêts C-388/2010 et C-391/2010 du

21 février 2012 consid. 8 cités par le SEM), le contenu matériel de la

formation professionnelle est déterminant pour juger de la qualification professionnelle.

A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs

années, de dix ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une qualification

professionnelle équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger

compétent, une association professionnelle ou une attestation similaire (par

exemple certificats de travail) (Directives LEI, ch. 4.7.9.1.2).

e) Les directives administratives s'adressent aux

organes d'exécution et, ne constituant pas des règles de droit, n'ont pas

d'effets contraignants pour le juge. Le juge peut en tenir compte lorsqu'elles

permettent une application correcte des normes légales dans un cas concret,

mais il doit s'en écarter lorsqu'elles posent des règles qui ne sont pas

conformes à l'ordre juridique (ATF 141 III 173 consid. 3.2.2.2 p. 183;

arrêt GE.2016.0182 du 19 avril 2017 consid. 2a). Toutefois, dès lors

qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, il convient de

ne s'en écarter que dans la mesure où elles ne traduisent pas une

concrétisation convaincante des dispositions légales applicables (ATF 140 II 88

consid. 5.1.2 p. 95).

S'agissant spécifiquement des directives édictées

par le SEM, le Tribunal fédéral retient que si elles n'ont certes pas force de

loi en tant que simples ordonnances administratives, il en tient toutefois en

principe compte lorsqu'elles sont conformes à l'ordre juridique (ATF 146 II 359

consid. 5.3 p. 363 et 142 II 182 consid. 2.3.2 p. 190 s.; TF

2C_119/2022 du 13 avril 2022 consid. 3.4).

3.

a) En l'espèce, sans remettre en question les qualifications

personnelles du recourant ni les recherches effectuées par la recourante,

l'autorité intimée s'est limitée, tant dans la décision attaquée que dans sa

réponse au recours, à retenir que le chiffre d'affaires des plats à l'emporter

de la recourante était de plus de 40%, qu'elle qualifiait de part considérable

de son chiffre d'affaires.

Il ressort du dossier de la DGEM, composé des

différentes pièces produites par la recourante à l'appui de sa demande, que le

chiffre d'affaires de la recourante se répartit, pour l'année 2022 (année

produite la plus récente), à 57% pour la restauration sur place et à 43% pour

la restauration à l'emporter ou avec livraison. On ne saurait ainsi retenir que

le chiffre d'affaires réalisé avec la vente à l'emporter ne constituerait qu'une

"part minime" par rapport à la restauration proprement dite, comme

l'exigent les directives LEI précitées à leur ch. 4.7.9.1.1 let. c.

b) Toutefois, la CDAP a déjà eu l'occasion de

préciser que les critères déterminants, pour l'engagement de personnel au sens

de l'art. 23 al. 3 let. c LEI, sont le caractère spécialisé de l'établissement

et les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine,

dans le but de garantir un standard de qualité (CDAP PE.2012.0166 du 13

décembre 2012 consid. 3c; PE.2007.0456 du 23 avril 2008; cf. également TAF

arrêt C-8763/2007 du 28 mai 2008 consid. 7 et 8). Le critère déterminant pour

se prononcer sur le caractère spécialisé d’un restaurant repose sur la haute

qualité de l’offre et des services proposés des mets, pour l’essentiel

exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances

particulières qui ne peuvent pas être acquises dans notre pays, ainsi que les

connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le

but de garantir un standard de qualité (CDAP PE.2018.0167 du 17

décembre 2018 consid. 2b; PE.2016.0398 du 20 décembre 2016 consid. 2b et

les réf. cit.). D'après la jurisprudence, il est donc admissible d'octroyer des

autorisations à des cuisiniers spécialisés dont les connaissances sont

nécessaires au bon fonctionnement de l'établissement qui souhaite les engager, alors

même que celui-ci ne serait pas un restaurant au sens classique du terme.

Sont notamment visés les services traiteurs qui

peuvent, tout comme un autre restaurant, suivre "une ligne cohérente"

et se distinguer "par la haute qualité de l'offre et des services".

Ainsi, les termes de "fast-food" et de "plat à l'emporter"

au sens du ch. 4.7.9.1.1 let. c des Directives LEI ne visent pas ces

dernières situations, mais doivent être réservés aux établissements qui se

caractérisent par une cuisine rapide, un choix de mets limité et variant peu,

dont les composants de base sont préparés à l'avance et souvent même ailleurs

(comme par exemple les stands de kebab) et dont on ne saurait admettre que la

préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières

(CDAP PE.2012.0166 consid. 3c et 3d et PE.2007.0456 consid. 6b/bc précités; cf.

également PE.2009.0641 du 17 mai 2010 consid. 3b/bb où la CDAP a admis que les

recourants pouvaient prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour en

faveur d'un cuisinier thaï quand bien même ils n'exploitaient pas un restaurant

traditionnel répondant aux critères établis par l'ODM, mais un service de

traiteur proposant également des mets à consommer sur place et nécessitant

l'intervention d'un cuisinier qualifié; le cas différait en effet d'un service

de traiteur qui aurait proposé, par exemple, des plats préfabriqués dont

l'élaboration finale, avant le service au client, n'aurait requis aucune

compétence particulière).

Dans le même sens, la CDAP a jugé que l’exigence

selon laquelle l’activité exercée par l’établissement en relation avec le

service traiteur (cuisine à emporter et livraison à domicile) ne devrait

représenter qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la

restauration proprement dite ne se justifiait pas, dès lors que ce type

d’activité pouvait précisément justifier l’engagement d’un personnel spécialisé

(CDAP PE.2010.0161 du 30 septembre 2010 consid. 2c; cf. ég. PE.2019.0396 du 20

mai 2019 consid. 2e). Il n’y avait ainsi aucune raison objective de traiter

différemment un restaurant classique japonais d’un service de traiteur

consistant à préparer, livrer et aussi servir des plats japonais (CDAP

PE.2010.0161 précité consid. 2b, qui cite les arrêts PE.2007.0456 du 23 avril

2008 consid. 6 bc et arrêt PE.2000.0358 du 27 octobre 2000).

Dans l'arrêt PE.2012.0166 précité, la CDAP a encore

précisé que dès lors que l'on se trouvait dans un établissement servant des

spécialités, il n'y avait pas lieu de traiter différemment l'activité de vente

à l'emporter et de traiteur de la restauration assise dans la mesure où les

mêmes produits étaient servis dans les différents contextes (consid. 3d).

c) Cette appréciation peut être confirmée dans le

cas présent: il ressort en effet d'une comparaison entre le site Internet de la

recourante (********) et le menu disponible au restaurant produit par la

recourante que les plats peuvent tous être commandés à l'emporter ou livrés à

domicile. Comme l'explique la recourante, c'est la même cuisine qui prépare les

mêmes plats, qu'ils soient consommés sur place au restaurant ou qu'ils soient

emportés par les clients ou encore livrés à domicile.

Ce critère du chiffre d'affaires peut donc en

l'occurrence être relativisé, le restaurant offrant par ailleurs avec 65 places

un nombre bien supérieur au minimum exigé de 40 places, alors que la cuisine

japonaise se prête particulièrement bien à la vente à emporter ou à la

livraison à domicile. L'effectif du personnel de l'établissement - de 520% sans

compter les deux personnes employées à l'heure pour le service - répond aux

exigences des directives LEI.

d) Il apparaît ainsi que le recours doit être admis.

Le dossier sera renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle rende une nouvelle

décision dans le sens des considérants, si nécessaire après complément

d'instruction. Il lui appartiendra de se déterminer sur le respect des autres

conditions posées dans les directives LEI, dès lors qu'elle n'en a pas fait

mention dans sa décision, en particulier la suffisance de la formation et de

l'expérience du recourant, ainsi que des conditions d'engagement. Elle se

prononcera également sur le respect des conditions de priorité des travailleurs

suisses et européens, étant précisé que, dans un arrêt déjà ancien toutefois,

la cour de céans avait relevé la difficulté de recrutement en Suisse de

personnel qualifié et spécialisé dans la préparation des sushis (CDAP

PE.2010.0161 du 30 septembre 2020 consid. 1c).

4.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à

l'annulation de la décision attaquée, le dossier étant renvoyé à l'autorité

intimée pour éventuel complément d'instruction et nouvelle décision. Vu le sort

du recours, les frais seront laissés à la charge de l'Etat. Les recourants, qui

obtiennent gain de cause, ont droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99

LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est admis.

Considérants

II.

La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail

(DGEM) du 7 novembre 2023 est annulée, le dossier lui étant renvoyé pour

éventuel complément d'instruction et nouvelle décision.

III.

Les frais judiciaires sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.

La Direction générale de l'emploi et du marché du travail versera la

somme de 1'500 (mille cinq cents) francs à la société A.________ à titre de

dépens.

Lausanne, le 14 juin 2024

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.