CDAP - PE.2023.0185 - 2024-08-09 - A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 9 août 2024

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; MM. Alex Dépraz et Raphaël Gani, juges; M. Andréas

Conus, greffier.

Recourante

A.________, à ********,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (DGEM), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne,

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de

l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 17 novembre 2023.

Vu les faits suivants:

A.

A.________ est inscrite au Registre du commerce depuis le ******** 2021.

Elle a son siège à ******** et exploite le restaurant ******** (ci-après: le

restaurant).

B.

Le restaurant propose des repas japonais, chinois ainsi que divers

tartares. Il comporte 64 places intérieures ainsi que 50 extérieures et emploie,

au 31 juillet 2023, sept personnes à des taux variants entre 50% et 100%.

A.________ a publié une offre d'emploi le 6 avril

2023 par le biais de l'Office régional de placement (ci-après: ORP), avec le

descriptif suivant:

"Cherche cuisinier spécialisé

dans la cuisine asiatique. Expérience de chef de cuisine."

A.________ a également publié une offre d'emploi le

28 avril 2023 dans le quotidien 24Heures avec le descriptif suivant:

"Restaurant ********

recherche un cuisinier chinois pour compléter son équipe. Uniquement avec

permis. [...]"

A.________ a finalement passé un contrat de travail de

cuisinier avec un certain B.________, ressortissant chinois, le 29 juin 2023. Selon

le curriculum vitae de B.________, ce dernier est au bénéfice d'un certificat

de compétence professionnelles "cuisinier chinois" émis par le Ministère

des ressources humaines et de la sécurité sociale de la République populaire de

Chine ainsi que d'environ 14 années d'expérience professionnelle comme

cuisinier dans des établissements en Chine. Aucun certificat de travail ne fait

en revanche état d'une expérience comme chef de cuisine.

La société a déposé le 29 juin 2023 auprès de la

Direction générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: DGEM), une

demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de B.________.

C.

Par décision du 17 novembre 2023 la DGEM a refusé la demande aux motifs

suivants:

"[...]

Or, un contrôle des conditions de

travail mené au sein de votre établissement le 2 mars 2023 par les inspecteurs

du marché du travail a relevé l'occupation de travailleurs sans autorisation.

On ne saurait dès lors admettre qu'il existe un intérêt économique pour le

canton de Vaud à accéder favorablement à une demande présentée par une

entreprise qui enfreint de manière manifeste les prescriptions relatives à

l'engagement de travailleurs étrangers.

De surcroît, au vu du nombre de

cuisiniers occupés au sein de votre établissement, il ne semble pas exclu de

former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du

travail. On ne peut ainsi pas considérer que l'employeur a fait tous les

efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène.

[...]".

D.

Par acte du 11 décembre 2023, A.________ (ci-après: la recourante) a

déposé un recours contre cette décision auprès de la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) en concluant

principalement à sa réforme en ce sens qu'une autorisation de séjour est

délivrée à B.________.

Le service de la population a renoncé à se

déterminer par lettre du 4 janvier 2024.

Dans sa réponse du 29 janvier 2024 la DGEM a conclu

au rejet du recours. Elle relevait que la recourante n'avait pas démontré avoir

effectué des recherches suffisantes sur le marché indigène et européen dès lors

qu'elle n'explique pas pourquoi aucun autre dossier n'a été retenu. Elle ajoute

qu'il paraitrait raisonnable d'exiger d'elle qu'elle forme un cuisiner déjà

disponible sur le marché du travail.

Dans sa réplique du 19 février 2024, la recourante

indique que l'ORP lui aurait soumis des dossiers d'individus non diplômées et ne

correspondant pas au profil d'un cuisinier.

Considérant en droit:

1.

Interjeté dans les délai et forme prescrits auprès de l'autorité

compétente, le recours satisfait aux conditions formelles de recevabilité de

l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; BLV 173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il

y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que

l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation préalable de travail en

faveur de l'intéressé. Ce dernier est ressortissant de la République populaire

de Chine, soit un Etat avec lequel la Suisse n’est liée par aucune convention,

de sorte que cette question doit être résolue au regard du droit interne

exclusivement, soit la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et

l'intégration (LEI; RS 142.20) et ses ordonnances d’application.

a) aa) Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger peut

être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son

admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur

a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25

de la loi sont remplies (let. c). Un étranger ne peut être admis en vue de

l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu

être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). Seuls les cadres, les spécialistes ou autres

travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de

séjour (art. 23 al. 1 LEI). En dérogation à cette disposition, peuvent être

admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités

professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un

besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).

La référence aux "autres travailleurs

qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des

travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de

l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation

suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur

étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au

sens de l'art. 21 LEI (TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les

réf. cit.).

bb) Selon la jurisprudence, il convient de se

montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du

travail. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu'il apparaît

que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est

porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d'emploi

suisses ou européens présentant des qualifications comparables (CDAP

PE.2022.0001 du 13 juillet 2022 consid. 2b/aa; PE.2022.0030 du 31 mai 2022

consid. 2a/aa; PE.2019.0402 du 2 mars 2020 consid. 2a). Ainsi, le refus a été

confirmé chaque fois qu'il est apparu que le poste décrit avait été créé de

toutes pièces ou sur mesure pour le requérant (CDAP PE.2020.0052 du 21 juillet

2020 consid. 4a; PE.2021.0066 du 1er avril 2022 consid. 3c; PE.2018.0151 du 23

juillet 2018 consid. 3d).

A cela s'ajoute que les efforts de recrutement ne

peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au

profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises

doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès des ORP pendant la

période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre

étrangère, et non plusieurs mois auparavant (CDAP PE.2022.0026 précité consid.

4b/bb; PE.2020.0219 du 8 juin 2021 consid. 1d; PE.2012.0010 du 23 mars 2012

consid. 2b) ni, a fortiori, après la demande de permis (CDAP PE.2019.0143 du 25

novembre 2019 consid. 2c; PE.2019.0041 du 31 juillet 2019 consid. 2c/cc).

b) S’agissant plus particulièrement de l'hôtellerie

et de la restauration, il ressort des directives du Secrétariat d'Etat aux

migrations (ci-après: SEM) dans le domaine des étrangers (ci-après: Directives

LEI), dans leur version au 1er juin 2024 – au demeurant strictement

identiques sur ce point à celles applicables au moment du dépôt de la demande

d'autorisation – que les cuisiniers engagés par des restaurants de spécialités

peuvent être autorisés si certaines conditions sont remplies, parmi lesquelles

le fait que l'employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente,

se distingue par la haute qualité de l'offre et des services et propose, pour

l'essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation

nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans

notre pays (let. a), que l'employeur démontre qu'il a employé tous les efforts

de recherche possibles (let. b), que les établissements exploitant de surcroît

un fast-food ou proposant des plats à l'emporter reçoivent une autorisation

uniquement si ces services ne représentent qu'une part minime du chiffre

d'affaires par rapport à la restauration proprement dite (let. c; voir à ce

sujet CDAP PE.2023.0182 du 14 juin 2024 consid. 3), que l'effectif du personnel

de l'établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins (let. d) et que

l'établissement dispose de 40 places au moins à l'intérieur (let. e)

(Directives LEI, ch. 4.7.9.1.1).

En outre, toujours selon les directives précitées,

une formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une

formation équivalente reconnue) et une expérience professionnelle d'au moins

sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de formation comprise)

doivent être démontrées. Selon le TAF (cf. arrêts C-388/2010 et C‑391/2010

du 21 février 2012 consid. 8), le contenu matériel de la formation

professionnelle est déterminant pour juger de la qualification professionnelle.

A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs

années, de dix ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une

qualification professionnelle équivalente, si elle est attestée par le

ministère étranger compétent, une association professionnelle ou une

attestation similaire (par exemple certificats de travail) (Directives LEI, ch.

4.7.9.1.2).

c) Les directives administratives s'adressent aux

organes d'exécution et, ne constituant pas des règles de droit, n'ont pas

d'effets contraignants pour le juge. Le juge peut en tenir compte lorsqu'elles

permettent une application correcte des normes légales dans un cas concret,

mais il doit s'en écarter lorsqu'elles posent des règles qui ne sont pas

conformes à l'ordre juridique (ATF 141 III 173 consid. 3.2.2.2 p. 183; CDAP

GE.2016.0182 du 19 avril 2017 consid. 2a). Toutefois, dès lors qu'elles tendent

à une application uniforme et égale du droit, il convient de ne s'en écarter

que dans la mesure où elles ne traduisent pas une concrétisation convaincante

des dispositions légales applicables (ATF 140 II 88 consid. 5.1.2 p. 95).

S'agissant spécifiquement des directives édictées

par le SEM, le Tribunal fédéral retient que si elles n'ont certes pas force de

loi en tant que simples ordonnances administratives, il en tient toutefois en

principe compte lorsqu'elles sont conformes à l'ordre juridique (ATF 146 II 359

consid. 5.3 p. 363 et 142 II 182 consid. 2.3.2 p. 190 s.; TF 2C_119/2022

du 13 avril 2022 consid. 3.4).

d) En définitive, il résulte des considérants qui

précèdent que l’autorisation de séjour, avec activité lucrative en faveur de

cuisiniers spécialisés, est soumise à la triple condition que l’établissement

soit un restaurant de spécialité, c’est-à-dire un restaurant de haute qualité

dont la cuisine, pour l'essentiel exotique nécessite des compétences

particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse ni dans l’Union européenne

(cf. ordre de priorité de l’art. 21 al. 1 LEI), que le travailleur étranger

dispose des compétences particulières et qu’il existe un besoin avéré de

l’engager (CDAP PE.2020.0095 du 8 avril 2021 consid. 3b; PE.2019.0346 du 18

novembre 2020 consid. 2b/aa; PE.2018.0253 du 8 février 2019 consid. 3e).

3.

Dans sa décision du 17 novembre 2023, l'autorité intimée a notamment

considéré qu'il n'existait aucun besoin avéré d'engager B.________ dès lors qu'au

vu du nombre de cuisiniers occupés au sein du restaurant, il ne semblait pas

exclu de former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le

marché du travail. Dans ses déterminations du 29 janvier 2024, elle ajoutait

que la recourante n'avait pas démontré avoir effectué des recherches

suffisantes sur le marché indigène et européen dès lors qu'elle n'expliquait

pas pourquoi aucun autre dossier n'avait été retenu.

a) La Cour applique le droit d'office (art. 41

LPA-VD) et n'est pas liée par les conclusions des parties (art. 89 al. 1

LPA-VD). Elle privilégie une application du droit objectivement correcte, au

détriment de la position subjective des parties (Exposé des motifs et projet de

lois sur la procédure administrative, mai 2008, p. 45). L'application d'office

du droit par l'autorité de recours signifie aussi que celle-ci n'est pas liée

par la motivation juridique de l'autorité inférieure (Bovay/Blanchard/Grisel

Rapin, Procédure administrative vaudoise annotée, 2e éd., Bâle 2021, no 3.3 ad

art. 41 LPA-VD; CDAP GE.2023.0005 du 18 avril 2023 consid. 5).

b) En l'espèce, la demande de la recourante est

problématique à plusieurs égards.

aa) D'une part, le profil de B.________ ne

correspond pas aux annonces parues dans le 24Heures ou par l'ORP (pour le

surplus différentes). En effet, il n'est ni titulaire d'un permis de séjour

(exigence de la publication dans le 24Heures) ni au bénéfice d'une expérience

de chef de cuisine (exigence de la publication par l'ORP).

bb) A cela s'ajoute que les recherches de la

recourante ne peuvent pas être considérées comme suffisantes dès lors qu'elle

s'est contentée d'une publication dans un quotidien (24Heures) et d'une seule

annonce à l'ORP (uniquement sur Job-Room avec Login, à laquelle seuls les

chômeurs inscrits à l'ORP pouvaient avoir l'accès exclusif pendant cinq jours

ouvrables) sans procéder par l'intermédiaire d'autres canaux d'informations

tels que d'autres journaux (quotidiens ou presse spécialisée), les sites

internet dédiés à la publication d'offres d'emploi, les réseaux sociaux, ou

encore les agences de placement (voir CDAP PE.2023.0080 du 11 septembre 2023

consid. 4b pour un raisonnement similaire).

cc) Enfin, il n'est pas possible de vérifier qu'aucune

candidature indigène que la recourante a reçu n'était à même d'occuper le

poste. En effet, le dossier ne comporte aucune autre candidature que celle de B.________

et la seule explication fournie par la recourante au moment du dépôt de la

demande d'autorisation est qu'elle avait cherché des cuisiniers spécialisés sur

le marché suisse mais n'en avait pas trouvé.

c) Dans ces circonstances, il n'est ainsi pas

possible d'établir à satisfaction si la demande d'engager un ressortissant

chinois, soit d'un Etat tiers, de préférence à un travailleur en Suisse au sens

de l'art. 21 LEI, correspond véritablement à un manque de main-d'œuvre indigène

ou si la recourante a préféré, parmi d'autres candidatures aptes à remplir le

poste, porter son choix sur B.________ par pure convenance personnelle. Vu

l'issue du recours, il n'est pas nécessaire de déterminer si la DGEM pouvait

exiger de la recourante qu'elle forme dans un délai raisonnable un travailleur

disponible sur le marché du travail.

4.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et

la décision attaquée, confirmée. Succombant, les recourants supportent les

frais de justice et n'ont pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99

LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail

du 17 novembre 2023 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 9 août 2024

La présidente: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.