CDAP - PE.2024.0037 - 2024-05-06 - A.________/Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 6 mai 2024

Composition

M. Raphaël Gani, président;

M. Alex Dépraz, juge; M. Emmanuel Vodoz, assesseur; M. Jérôme Sieber,

greffier

Recourant

A.________ représenté par FB

Conseils juridiques - Eric Bulu, à Renens VD,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne.

Objet

Non-report de l'expulsion judiciaire (66d CP)

Recours A.________ c/ décision du Service de la population

(SPOP) du 26 janvier 2024 refusant le report de l'expulsion pénale

Vu les faits suivants:

A.

A.________ (ci-après: le recourant), né en 1983, ressortissant du

Kosovo, est arrivé en Suisse en 2007. En 2013, ensuite de son incarcération en

exécution d'une première condamnation pénale pour séjour illégal et activité

lucrative sans autorisation, il a été renvoyé dans son pays d'origine. Il est

revenu en Suisse en 2014.

B.

Par jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois

(réf. ********), du ******** 2018, entré en force le ******** 2018, le

recourant a été condamné à une peine privative de liberté de 30 mois et à son

expulsion du territoire suisse, pour une durée de 15 ans pour tentative de

viol, exercice d'une activité lucrative sans autorisation et séjour illégal. On

extrait de ce jugement le consid. 5.3 suivant:

" Dans la mesure où la

conclusion portant sur l’expulsion serait subordonnée à l’admission de celle

portant sur la qualification de tentative de viol, cette conclusion-là doit

évidemment être rejetée. En outre, l’appelant n’a pas d’attaches familiales en

Suisse et a séjourné illégalement dans notre pays jusqu’à son interpellation.

Il n’y a donc aucun motif de renoncer à l’expulsion en application de l’art.

66a al. 2 CP en relation avec la situation personnelle de l’appelant.

Pour le reste, s’agissant

de la durée de la mesure d’expulsion, elle est justifiée par la gravité des

infractions commises, la récidive des infractions en matière de séjour des

étrangers et par la propension de l’appelant à revenir en Suisse malgré ces

condamnations. Le maximum légal est ainsi justifié."

Le 8 décembre 2018, le prénommé a été refoulé à

destination de Pristina.

C.

Visiblement de retour en Suisse, le recourant a demandé, le 5 juillet

2023, par écrit, à l'Office de l'état civil vaudois, l'ouverture d'un dossier en

vue de son mariage avec B.________, originaire du Kosovo, titulaire d'une

autorisation de séjour en Suisse. Par courrier du 15 novembre 2023, cet office a

alors donné 60 jours au recourant pour prouver la légalité de son séjour. Lors

de son passage aux guichets du Service de la population (ci-après: SPOP), le 17

novembre 2023, le recourant a sollicité l'octroi d'une tolérance de séjour en

vue de poursuivre les démarches de mariage. Par courrier du 5 décembre 2023, le

SPOP a informé l'intéressé de son intention de refuser un tel octroi et de

refuser le report de l'expulsion pénale précitée. Un délai au 15 décembre 2023

lui a été imparti pour faire valoir son droit d'être entendu. Par courrier du

12 décembre 2023, le recourant a soutenu qu'il fallait lui délivrer une autorisation

de séjour pour pouvoir se marier, au même titre qu'une personne sous le coup

d'une interdiction d'entrée.

D.

Par décision du 26 janvier 2024, le SPOP a refusé le report de

l'exécution de l'expulsion judiciaire du territoire suisse prononcée à

l'encontre du recourant et a ordonné son départ immédiat.

Le recourant a déféré cette décision par recours du

23 février 2024 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (CDAP) concluant à ce "qu'il soit mis au bénéfice d'une tolérance

de séjour en vue du mariage".

Le SPOP s'est déterminé en date du 15 mars 2024 dans

le sens d'un rejet du recours. Dite réponse a été transmise au recourant par

courrier du 19 mars 2024, qui ne s'est plus déterminé. Le Ministère public de

l'arrondissement de La Côte a également renoncé à se déterminer sur le recours.

Considérant en droit:

1.

a) La décision attaquée refuse le report de l'exécution de l'expulsion

judiciaire pénale du recourant confirmée par arrêt de la Cour d'appel pénale du

Tribunal cantonal du 25 mai 2018, étant précisé que cet arrêt est définitif et

exécutoire depuis le 10 septembre 2018. En l'absence de disposition de droit

fédéral en la matière, il appartient aux cantons de désigner l'autorité

cantonale compétente pour statuer sur la question du report de l'expulsion

pénale (Tribunal fédéral [TF], arrêt 6B_1313/2019 et 6B_1340/2019 du

29 novembre 2019 consid. 4.2).

Selon l'art. 3 al. 1 ch. 3ter de la loi

du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur

les étrangers et l'intégration (LVLEI; BLV 142.11), le SPOP est compétent pour

mettre en œuvre les décisions d'expulsion judiciaire (art. 66a, 66abis

et 66b du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP; RS 311.0], art. 49a, 49abis

et 49b du Code pénal militaire du 13 juin 1927 [CPM; RS 321.0]), y compris pour

statuer sur leur report (art. 66d CP et 49c CPM).

b) La décision du SPOP sur le report de l'expulsion

est susceptible de recours au Tribunal cantonal faute d'une autre autorité

compétente pour en connaître (art. 92 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur

la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). La troisième Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal est compétente pour connaître des

recours contre les décisions prononcées par le SPOP en matière de mise en œuvre

des expulsions judiciaires et de leur report (CDAP, arrêts PE.2021.0039 du 8

juin 2022 consid. 1b; PE.2020.0015 du 13 mars 2020 consid. 1a et la référence).

Déposé dans le délai légal par le destinataire de la

décision attaquée, qui peut faire valoir un intérêt digne de protection à sa

modification, et remplissant pour le surplus les autres exigences de forme

prévues par la loi, le recours est recevable si bien qu'il y a lieu d'entrer en

matière (art. 95 ainsi que 75 et 79 LPA-VD applicables par renvoi de

l'art. 99 LPA-VD).

2.

Sous l'intitulé d'une constatation inexacte des faits, le recourant fait

grief à la décision attaquée d'avoir conclu à un refus du report de l'expulsion

pénale dont il faisait l'objet alors qu'il sollicitait (uniquement) une

tolérance de séjour en vue de son prochain mariage en Suisse. Il s'agit en

réalité d'un grief matériel, qu'il y a lieu de traiter comme tel.

La question consiste en effet à déterminer si,

lorsqu'une personne qui a fait l'objet d'une décision d'expulsion pénale

laquelle a en outre été exécutée, revient en Suisse et y dépose une nouvelle

demande d'autorisation, cette demande doit être qualifiée de demande de report

de l'expulsion pénale. On rappellera déjà à ce stade qu'une décision d'expulsion

pénale obligatoire (art. 66a CP) entrée en force comme en l'espèce,

entraîne la perte du titre de séjour, respectivement l'extinction de tous les

droits de séjour, de résidence ou d'admission provisoire de l'étranger concerné

(cf. art. 121 al. 3 à 6 Cst., 66c CP, art. 61 al. 1 let. e et 83 al. 9 de

la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 [LEI; RS

142.20]; arrêts TF 6B_884/2022 du 20 décembre 2022 consid. 3.1; 2C_68/2020 du

30 avril 2020 consid. 5.3; Message du Conseil fédéral du 26 juin 2013

concernant une modification du code pénal et du code pénal militaire [Mise en

œuvre de l'art. 121, al. 3 à 6 Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels],

FF 2013 5373, p. 5403 ch. 1.2.10). Le Tribunal fédéral a considéré dans

l'arrêt qui vient d'être cité (6B_884/2022) qu'une telle décision exclut

d'emblée l'octroi d'une autorisation de séjour, d'une admission provisoire,

voire même d'une tolérance de séjour, lorsque la demande est sollicitée avant

que l'expulsion soit exécutée, ce qui ne correspond pas entièrement au cas

d'espèce.

Une fois l'expulsion exécutée, on peut se demander

si la voie du report de l'expulsion pénale est encore ouverte. Selon une

jurisprudence zurichoise (VB.2023.00018 du 22 février 2023), l'annulation d'une

expulsion définitivement prononcée relève de la compétence du tribunal pénal,

tandis que l'office des migrations n'est compétent que pour les questions

d'exécution de l'expulsion. L'art. 26g al. 3 de l'Ordonnance sur l’exécution du

renvoi et de l’expulsion d’étrangers (OERE; RS142.281) prévoit que lorsqu’une

personne sous l’effet d’une expulsion pénale et d’une interdiction d’entrée

relevant du droit des étrangers selon l’art. 67 al. 1 et 2 LEI

revient en Suisse, "l’expulsion pénale est exécutée".

Cette question peut toutefois rester ouverte dans la

mesure où comme on le verra les conditions d'un report de l'expulsion pénale ne

sont manifestement pas remplies en l'espèce. En outre, s'il fallait admettre

que le SPOP devait (uniquement) se prononcer sur la demande de tolérance de

séjour, force aurait été de constater que les conditions d'un tel droit

n'étaient pas non plus remplies, précisément en raison de l'expulsion pénale

qui a provoqué comme on l'a vu l'extinction de tous les droits de séjour. Dans

cette hypothèse – qui rendrait formellement le recours prématuré et donc

irrecevable en raison de la voie de l'opposition prévue à l'art. 34a LVLEI –

aucune autorisation ne pourrait être octroyée au recourant.

En résumé sur ce point, il n'y a pas de constatation

inexacte des faits par l'autorité inférieure et le grief du recourant doit être

rejeté. En tant que le grief du recourant consiste à se plaindre que l'autorité

intimée ne se serait pas prononcée sur l'octroi d'une autorisation de séjour

(respectivement une tolérance en vue de son mariage), la question de la

procédure peut être laissée ouverte. A supposer en effet qu'un tel grief puisse

être admis, il y aurait lieu de considérer le renvoi à l'autorité intimée comme

un détour inutile dès lors que le refus de report de l'expulsion pénale –

confirmée dans le présent arrêt – empêche un tel octroi.

3.

Dans son argumentation au fond, le recourant fait valoir pour

l'essentiel une violation de l'égalité de traitement, respectivement une

discrimination par rapport aux autres personnes étrangères dépourvues comme lui

de titre de séjour, mais qui peuvent solliciter et obtenir une tolérance de

séjour. Il invoque également une violation de son droit constitutionnellement

protégé au mariage.

a) Intitulé "Report de l'exécution de

l'expulsion obligatoire", l'art. 66d CP a la teneur suivante:

"1

L'exécution de l'expulsion obligatoire selon l'art. 66a [CP] ne peut être reportée que:

a. lorsque la vie

ou la liberté de la personne concernée dont le statut de réfugié a été reconnu

par la Suisse serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa

nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions

politiques; cette disposition ne s'applique pas au réfugié qui ne peut invoquer

l'interdiction de refoulement prévue à l'art. 5, al. 2, de la loi du 26 juin

1998 sur l'asile;

b. lorsque d'autres règles impératives du droit international

s'opposent à l'expulsion.

2

Lorsqu'elle prend sa décision, l'autorité cantonale compétente présume qu'une

expulsion vers un Etat que le Conseil fédéral a désigné comme un Etat sûr au

sens de l'art. 6a, al. 2, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile ne contrevient

pas à l'art. 25, al. 2 et 3, de la Constitution."

Dans un arrêt de principe publié aux ATF 147 IV 453,

le Tribunal fédéral a eu l'occasion de rappeler que, de manière générale,

l'exécution d'une peine ou d'une mesure en force ne peut en principe être

reportée sine die ou interrompue que pour des motifs graves (art. 92 CP) et pour autant qu'aucun intérêt public prépondérant

ne s'y oppose (consid. 1.2 et les références citées). L'art. 66d CP réserve la

possibilité d'un ultime contrôle, dans un cadre strictement délimité, afin

d'éviter que l'expulsion dont le prononcé est entré en force ne soit exécutée

au mépris du principe de non-refoulement ou d'une autre règle impérative du

droit international (ATF 147 IV 453 consid. 1.4.5).

Dans la règle, toutes les questions relatives à

l'existence d'un obstacle à l'expulsion (situation personnelle grave, violation

des garanties offertes par l'art. 8 CEDH, violation des garanties du droit

international, notamment le principe de non-refoulement, etc.) auront déjà été

examinées en rapport avec les conditions d'application de la clause de rigueur

prévue par l'art. 66a al. 2 CP et ne peuvent en principe plus être soulevées

dans le cadre de la procédure d'exécution de l'expulsion pénale, notamment dans

celui de la demande de report au sens de l'art. 66d CP (TF 6B_884/2022 du 20

décembre 2022 consid. 3.2.1; ATF 147 IV 453 consid. 1.4.5 et 1.4.6). En outre,

les obstacles à l'expulsion prévus par cette même disposition doivent déjà être

pris en compte au moment du prononcé de l'expulsion, pour autant que ces

circonstances soient stables et puissent être déterminées de manière définitive

(TF 6B_884/2022 du 20 décembre 2022 consid. 3.2.1 et les arrêts cités).

Par l'ultime contrôle qu'il réserve, l'art. 66d CP

doit néanmoins permettre de prendre en compte, eu égard au laps de temps

susceptible de s'écouler entre le prononcé de la décision d'expulsion et celui

de son exécution, une modification des circonstances déterminantes revêtant une

importance telle qu'il s'imposerait exceptionnellement, en raison de

considérations humanitaires impérieuses, de renoncer à exécuter l'expulsion (TF

6B_884/2022 du 20 décembre 2022 consid. 3.2.1; ATF 147 IV 453 consid. 1.4.7 et

1.4.8 et les références citées). Parce qu'il en va de la protection de la

collectivité, des différentes fonctions de la peine ou de la mesure, de

l'égalité de traitement dans la répression et plus généralement de la

crédibilité même de l'institution pénale, les autorités compétentes en matière

d'exécution des peines ne peuvent renoncer purement et simplement à exécuter le

jugement ordonnant une peine ou une mesure. Cette exécution ne peut même être

différée, pour une durée indéterminée, que dans des circonstances tout à fait

exceptionnelles. Le pouvoir d'appréciation de l'autorité d'exécution, qui est

tenue au respect de la séparation des pouvoirs, est limité par l'intérêt de la

société à l'exécution des peines et des mesures ainsi que par le principe de

l'égalité dans la répression. L'exécution d'une peine ou d'une mesure ne peut

en principe pas être interrompue non plus, à moins de motifs graves (art. 92 CP; ATF 147 IV 453 consid. 1.2 et les références).

b) En l'occurrence, il résulte de l'état de fait que

la décision d'expulsion du recourant a été exécutée et au surplus du dossier

que le recourant ne s'est pas opposé à ce renvoi, le sollicitant même à l'issue

de la période pour laquelle il était susceptible d'être libéré

conditionnellement. Le recourant est en revanche revenu en Suisse avant la fin

de la période pour laquelle il était expulsé du territoire, sans titre d'entrée

ou de séjour particulier. Or, comme il résulte des principes exposés ci-dessus,

les obstacles à l'expulsion ont déjà été pris en compte au moment où les

autorités pénales ont statué sur son expulsion. En l'occurrence, on ne discerne

pas de raisons pour lesquelles le recourant n'aurait pas pu faire valoir les

motifs qu'il invoque à l'encontre de l'exécution de son expulsion déjà au

moment où les autorités pénales ont statué. En effet, il se prévaut de sa

volonté d'épouser B.________, qui était déjà son amie avant sa dernière

incarcération. Même si la motivation du jugement pénal sur ce point est

sommaire, on doit considérer que toutes les questions relatives à l'expulsion

ont déjà été examinées au moment du prononcé de celle-ci. Pour ce motif déjà,

le recours doit être rejeté.

c) A supposer que l'on considère que le recourant

fasse valoir une modification des circonstances déterminantes depuis le

prononcé de son expulsion, le recours devrait de toute manière également être

rejeté.

4.

a) L'art. 66d CP prévoit deux types de conditions au report de

l'exécution de l'expulsion: l'une absolue, qui s'applique à toute personne quel

que soit son statut (art. 66d al. 1 let. b CP), et l'autre relative, qui

suppose que le statut de réfugié ait été d'abord reconnu par la Suisse à

l'étranger expulsé (art. 66d al. 1 let. a CP; TF 6B_1015/2021 du 2 novembre 2022 consid. 1.2.2; 6B_711/2021 du 30 mars 2022 consid. 2.1.1; 6B_38/2021 du 14 février 2022 consid. 5.5.4). La condition de report de

l'expulsion prévue par l'art. 66d al. 1 let. b CP est fondée sur le principe de

non-refoulement découlant des normes impératives du droit international en

matière de droits humains ("menschenrechtliches Nonrefoulement-Prinzip";

TF 6B_711/2021 du 30 mars 2022 consid. 2.1.1; cf. aussi

Jacquemoud-Rossari/Musy, La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière

d'expulsion pénale, in: SJ 2022, p. 491). Il convient sur ce plan de se

référer à l'art. 25 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération

suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), aux termes duquel nul ne peut être

refoulé sur le territoire d'un Etat dans lequel il risque la torture ou tout

autre traitement ou peine cruels et inhumains, ainsi qu'à l'art. 3 par. 1 de la

Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains

ou dégradants du 10 décembre 1984 (Conv. torture; RS 0.105), selon lequel

aucun Etat partie n'expulsera, ne refoulera, ni n'extradera une personne vers

un autre État où il y a des motifs sérieux de croire qu'elle risque d'être

soumise à la torture. L'art. 3 CEDH dispose pour sa part que nul ne peut être

soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Il

convient en outre de se référer à l'art. 13 al. 1 Cst., qui prévoit que toute

personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, à l'instar de l'art.

8 par. 1 CEDH (TF 6B_884/2022 du 20 décembre 2022 consid. 3.2.2 et 3.2.4). Au

surplus, le Tribunal fédéral a récemment rappelé les conditions d'application

de l'art. 66d CP, en particulier de l'al. 1 let. b de cette disposition, dans

un arrêt 6B_884/2022 du 20 décembre 2022 consid. 3. On peut y renvoyer.

b) Lorsque, comme en l'espèce,

l'intéressé n'a pas le statut de réfugié, seule l'hypothèse de la let. b de

l'art. 66d al. 1 CP est applicable. Selon cette disposition, l'exécution de

l'expulsion ne doit pas contrevenir aux "règles impératives du droit

international". A cet égard, l'art. 25 al. 3 Cst. dispose que nul ne

peut être refoulé sur le territoire d'un Etat dans lequel il risque la torture

ou tout autre traitement ou peine cruels et inhumains. L'art. 3 par. 1 de la

Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou

traitements cruels, inhumains ou dégradants (Convention contre la torture; RS

0.105) prévoit qu'aucun Etat partie n'expulsera, ne refoulera, ni n'extradera

une personne vers un autre Etat où il y a des motifs sérieux de croire qu'elle

risque d'être soumise à la torture. L'art. 3 CEDH dispose que nul ne peut être

soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants.

Une simple possibilité de subir des

traitements prohibés par l'art. 3 CEDH dans l'Etat vers lequel l'étranger doit

être renvoyé ne suffit pas. Il faut au contraire que la personne qui invoque

cette disposition démontre à satisfaction qu'il existe pour elle un véritable

risque concret et sérieux d'être victime de torture ou de traitements inhumains

ou dégradants en cas de renvoi dans son pays. Il en ressort qu'une situation de

guerre, de guerre civile, de troubles intérieurs graves ou de tension grave

accompagnée de violations des droits de l'homme ne suffit pas à justifier la

mise en œuvre de la protection issue de l'art. 3 CEDH, tant que la personne

concernée ne peut rendre hautement probable qu'elle serait visée

personnellement – et non pas simplement du fait d'un hasard malheureux – par

des mesures incompatibles avec la disposition en question (arrêt TAF

D-2833/2019 du 6 janvier 2020 consid. 9.4 et la référence).

c) En l'occurrence, les juges pénaux

ont déjà examiné dans le cadre de la procédure d'expulsion au sens de l'art.

66a CP, si celle-ci était exigible au vu de la situation du recourant dans

notre pays et de ses liens avec son pays d'origine.

Cela étant, à supposer que le

recourant puisse se prévaloir d'éléments nouveaux en lien avec sa volonté de se

marier, ce qui est largement douteux, cet élément ne modifie aucunement la

pesée des intérêts en présence compte tenu de la gravité des infractions

commises par le recourant et de la menace toujours actuelle qu'il représente

pour la sécurité de la Suisse. Il ressort en effet du jugement pénal que le

recourant a commis une tentative de viol à l'encontre d'une personne rencontrée

dans une boîte de nuit et que, en dernier lieu lors de l'évaluation des

conditions pour une libération conditionnelle, la juge d'application de peines dans

son ordonnance du 14 novembre 2018 figurant au dossier relève que le recourant

continuait de nier les faits de tentative de viol pour lesquels il avait été

condamné.

On ne voit donc pas en quoi, l'expulsion du recourant

dans son pays d'origine, dans lequel il est retourné à plusieurs reprises

notamment lors de la première exécution de la mesure d'expulsion à sa sortie de

prison présenterait un risque de torture ou de tout autre traitement ou peine

cruels et inhumains: la condition prévue par l'art. 66d al. 1 let. b CP ne

trouve pas à s'appliquer non plus en l'espèce.

5.

Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 66d al. 1 let. b CP, en

lien avec l'art. 8 CEDH. Or, il sied notamment, dans ce contexte, de se référer

à l'art. 13 al. 1 Cst., qui prévoit que toute personne a droit au respect de sa

vie privée et familiale, à l'instar de l'art. 8 par. 1 CEDH. Un étranger peut

se prévaloir de cette disposition pour s'opposer à l'éventuelle séparation de

sa famille, pour autant qu'il entretienne une relation étroite et effective

avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse

(ATF 144 II 1 consid. 6.1; arrêt 6B_396/2022 du 20 décembre 2022 consid. 6.4).

Dans le cadre de l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 8 par.

2 CEDH), il faut aussi tenir compte de l'intérêt fondamental de l'enfant (art.

3 CDE) à pouvoir grandir en jouissant d'un contact étroit avec ses deux parents

(ATF 144 I 91 consid. 5.2; 6B_403/2022 du 31 août 2022 consid. 2.1; voir aussi

arrêt 6B_939/2020 du 4 mars 2021 consid. 3.3.1).

A teneur de l'art. 61 al. 1 let. e LEI,

l'autorisation de séjour prend fin lorsque l’expulsion au sens de l’art. 66a CP

entre en force. Ainsi, l'expulsion pénale ordonnée par le juge pénal entraîne

la perte du titre de séjour et de tous les droits à séjourner en Suisse,

l'obligation de quitter le pays et une interdiction d'entrer sur le territoire

pour une certaine durée (art. 121 al. 3 et 5 Cst.; voir aussi Secrétariat

d'Etat aux migrations, Directive "Domaine des étrangers", état au 1er

avril 2024, ch. 8.4.2.2). Un jugement d'expulsion pénale en force s'oppose

d'emblée à l'octroi d'une autorisation de séjour (PE.2022.0066 du 1er

juillet 2022 consid. 1a).

En l'espèce, le recourant fait l'objet d'une

décision d'expulsion pénale de quinze ans, définitive et exécutoire depuis le 11

septembre 2018. L'art. 61 al. 1 let. e LEI s'oppose dès lors d'emblée à

l'octroi d'une quelconque autorisation de séjour. Il n'y a dès lors pas lieu

d'examiner si le recourant peut obtenir une tolérance de séjour même en vue de

son mariage puisque même s'il était marié avec sa fiancée, titulaire d'une

autorisation de séjour en Suisse, l'expulsion pénale empêcherait toute

délivrance d'un titre de séjour pour regroupement familial.

6.

Le recourant invoque également que le refus d'entrer en matière sur la

demande de tolérance de séjour et de la lui délivrer ont pour effet, non

seulement de porter atteinte à son droit au mariage, mais aussi de contraindre

sa fiancée à devoir quitter la Suisse pour exercer et jouir des droits

découlant du mariage au Kosovo, ce qui serait, selon lui disproportionné.

a) En se prévalant de son droit au mariage, il

semble que le recourant se réfère à l'art. 12 CEDH, à teneur duquel, à partir

de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une

famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit. L'art. 14

Cst. prévoit en outre que le droit au mariage et à la famille est garanti.

Les impératifs découlant du droit au mariage garanti

par l'art. 12 CEDH peuvent, dans des circonstances exceptionnelles, qu'il

y a lieu d'admettre de façon très restrictive, justifier qu'il soit entré en

matière sur la demande d'un couple d'étrangers à pouvoir se marier en Suisse,

au bénéfice d'une simple tolérance, indépendamment du point de savoir

si les futurs époux auraient ensuite le droit d'y mener une vie conjugale ou

familiale. Il convient, en effet, de prendre en considération que le droit de

l'homme et de la femme à se marier et à fonder une famille constitue un droit

fondamental autonome (TF 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid. 6 et les

références citées). Cela dit, le droit des fiancés de se marier en Suisse

n'est pas absolu. En effet, bien que le texte de l'art. 12 CEDH ne prévoie

aucun motif admissible d'ingérence par l'Etat comme ceux qui peuvent être

invoqués sous l'angle de l'art. 8 CEDH, la référence aux lois nationales

régissant l'exercice de ce droit autorise les Etats parties à réglementer,

voire à restreindre le droit au mariage. Dans ce cas, il faut déterminer si

l'ingérence litigieuse est arbitraire ou disproportionnée et repose sur des

intérêts publics reconnus; en tout état, les limitations en résultant ne

doivent pas restreindre ou réduire ce droit d'une manière ou à un degré qui

atteindraient la substance même du droit au mariage (cf. ATF 128 III 113 consid.

3b; TF 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 consid. 6 et les références citées).

b) En l'occurrence, le

recourant et sa fiancée disposent tous deux de la possibilité de se rendre dans

un Etat autre que la Suisse, afin d'y préparer et célébrer leur mariage, en

conformité avec l'art. 12 CEDH.

S'agissant du recourant,

il n'existe aucun obstacle juridique à ce qu'il parte pour le Kosovo, pays où

il devrait du reste séjourner ensuite de son expulsion pénale de Suisse, et y

entame une procédure de mariage avec sa fiancée. Quant à cette dernière,

également de nationalité kosovare, l'autorisation de séjour qu'elle détient lui

confère un statut légal stable en Suisse. Rien ne s'oppose donc à ce qu'elle

accompagne son fiancé dans leur pays d'origine pour se marier. Il sera par

ailleurs précisé que même un séjour prolongé au Kosovo ne priverait pas la

fiancée du recourant de son permis de séjour et, partant, de son droit de

retourner en Suisse une fois le mariage célébré (cf. art. 61 al. 2 LEI). On ne

voit pas en quoi cela serait disproportionné pour l'intéressée, étant précisé

qu'elle ne pouvait ignorer le risque, en décidant d'épouser le recourant, de

devoir célébrer son mariage à l'étranger en raison de l'expulsion pénale dont

il fait l'objet depuis 2018. Aucun empêchement de nature juridique ne s'oppose

ainsi à une célébration du mariage au Kosovo.

c) Dans ces circonstances, le recourant dispose

d'une possibilité juridique de se marier dans un pays autre que la Suisse, ce

qui est suffisant au regard des art. 12 CEDH et 14 Cst. La décision

entreprise ne porte ainsi pas atteinte au droit au mariage du recourant.

7.

En tant que le recourant s'estime objet d'un traitement discriminatoire

par rapport à d'autres étrangers en Suisse qui ne disposent pas d'une

autorisation de séjour mais peuvent bénéficier d'une tolérance de séjour en vue

de leur mariage, il ne saurait être suivi.

Une décision viole le principe de l'égalité de

traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'elle établit des distinctions

juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la

situation de fait à réglementer ou qu'elle omet de fait des distinctions qui

s'imposent au vu des circonstances, c'est à dire lorsque ce qui est semblable

n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas

de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable

injustifié se rapporte à une situation de fait importante. L'inégalité de traitement

apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter

de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement

(ATF 141 I 153 consid. 5.1; 140 I 77 consid. 5.1).

Or, le recourant ne saurait mettre sur un pied

d'égalité une absence d'autorisation de séjour avec le prononcé d'une expulsion

pénale. En effet, l'interdiction d'entrée et l'expulsion judiciaire ne sont pas

de même nature. La première est de nature administrative et la seconde pénale.

Elles n'ont également pas les mêmes effets juridiques. Si l'interdiction

d'entrée peut être levée au profit d'une autorisation de séjour (art. 67 al. 5

LEI), le Code pénal ne prévoit pas une telle possibilité s'agissant de

l'expulsion judiciaire. Cette dernière fait perdre à la personne visée tous ses

droits à séjourner en Suisse et aucune autorisation ne peut être délivrée

pendant la durée de la mesure. Or, le séjour en vue de mariage ne peut être

toléré que si les conditions ultérieures au regroupement familial sont remplies,

c'est-à-dire si une autorisation de séjour est possible (ATF 137 1 351 et ATF

138 1 41).

8.

Il résulte des éléments qui précèdent que le report de l'expulsion

pénale du recourant au sens de l'art. 66d CP a été refusée à juste titre

par l'autorité intimée. Dans ces circonstances, la décision du SPOP qui refuse

d'entrer en matière sur la tolérance de séjour du recourant n'est dès lors pas

critiquable.

Au regard des motifs qui précèdent, le présent

recours apparaît mal fondé, de sorte qu'il doit être rejeté. Le rejet du

recours entraîne la confirmation de la décision attaquée. On renoncera à

percevoir un émolument, vu la situation financière du recourant (art. 50, 91 et

99 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 a contrario,

91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision du Service de la population (SPOP) du 26 janvier 2024 est

confirmée.

III.

Le délai immédiat imparti au recourant pour quitter la Suisse est

maintenu.

IV.

Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

V.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 6 mai 2024

Le

président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.