CDAP - PE.2024.0065 - 2024-08-06 - A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 6 août 2024

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Alex Dépraz et

M. Raphaël Gani, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourant

A.________, à ********,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (DGEM), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

à Lausanne.

Objet

Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de

l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 12 mars 2024 (infraction au droit

des étrangers).

Vu les faits suivants:

A.

A.________ est associé gérant de la société B.________ Sàrl, à ********,

qui est active dans le domaine de la construction. Il est propriétaire avec son

père sur le territoire de la Commune de ******** au chemin des ********, dans

la localité de ********, d'un bien-fonds, sur lequel il fait construire deux

villas mitoyennes.

B.

Le 7 décembre 2023, des inspecteurs du marché du travail de la branche

de la construction ont procédé à un contrôle sur le chantier précité. Selon le

rapport qu'ils ont établi, ils ont constaté sur place la présence de plusieurs

travailleurs, parmi lesquels C.________, ressortissant de Bosnie-Herzégovine né

en 1970, qui était occupé à des travaux de maçonnerie, montage de murs et

décoffrage. D'après les vérifications qu'ils ont effectuées, ce dernier n'était

titulaire d'aucune autorisation de séjour et de travail. Pour les besoins de

l'enquête, il a accepté d'être pris en photo. L'image, jointe au rapport des

inspecteurs, le représente en habits de travail, avec des bottes tâchées.

Contacté par téléphone, A.________ s'est déplacé sur le chantier. Interpellé

par les inspecteurs, il a reconnu que C.________, qui était son beau-frère,

travaillait bien pour lui à titre privé. Il a signé le formulaire de prise en

charge remis aux autorités de police, cochant les cases "L'employeur

atteste les faits constatés..." et "ne conteste pas les

infractions relevées".

Lors de son audition du même jour par la gendarmerie,

dont l'intervention a été requise par les inspecteurs, C.________ a expliqué

qu'il était arrivé en Suisse trois jours auparavant et que sa soeur et son

beau-frère l'avaient accueilli chez eux. Ces derniers lui avaient proposé de

nettoyer le chantier sans être rémunéré pour leur donner un petit coup de main,

ce qu'il avait accepté. Il avait été déposé par sa soeur sur le chantier

quelques minutes avant l'arrivée des inspecteurs.

Entendu le 20 décembre 2023 par la gendarmerie, A.________,

pour sa part, a nié avoir demandé à son beau-frère de venir travailler sur le

chantier. C'était sa femme qui l'avait emmené sur place, parce qu'il s'ennuyait

et voulait voir ce qui s'y passait, pendant qu'elle faisait des courses. A.________

a précisé que son beau-frère s'était limité à balayer des escaliers, de sa

propre initiative. Il devait le récupérer vers midi.

C.

Saisi du cas suite à la dénonciation effectuée par les inspecteurs, la

Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) a interpellé A.________

par lettre du 24 janvier 2024. Sur la base des informations reçues, il a

expliqué que la présence de C.________ sur le chantier constituait une

violation des prescriptions du droit des étrangers, lui signalant les sanctions

encourues à cet égard. Il a invité l'intéressé à se déterminer sur les faits

reprochés.

A.________ s'est déterminé le 6 février 2024. Il a

confirmé en substance ses déclarations faites à la gendarmerie. Il a répété en

particulier que C.________ ne s'était pas rendu sur le chantier pour travailler

mais uniquement pour voir l'avancement des travaux. Etant très serviable, il

avait décidé de sa propre initiative de nettoyer les escaliers qui étaient

sales, coup de main pour lequel il n'avait perçu aucune rémunération. A.________

a ajouté encore que son beau-frère n'avait aucune connaissance en maçonnerie,

si bien qu'aucun travail de sa part n'était possible. Pour ces motifs, il

concluait à l'absence de sanction administrative.

Par décision du 12 mars 2024 intitulée

"Infraction au droit des étrangers", la DGEM a sommé A.________, sous

menace de rejet des futures demandes d'admission des travailleurs étrangers

pour une durée variant d'un à douze mois, de respecter les procédures

applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère et a mis à sa charge

un émolument administratif de 250 francs. Il a retenu qu'au vu des diverses

constatations réalisées sur place par les inspecteurs, il ne faisait aucun

doute que l'activité déployée par C.________ sur le chantier le jour du

contrôle était normalement rémunérée.

D.

Le 13 avril 2024 (date du cachet postal), A.________ a recouru contre

cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (CDAP), en concluant à son annulation. Il a repris en susbtance les

motifs qu'il avait déjà soulevés dans ses déterminations du 6 février 2024.

Dans sa réponse du 17 juin 2024, la DGEM a conclu au

rejet du recours; le Service de la population (SPOP) a renoncé à se déterminer.

Le recourant n'a pas déposé d'écriture

complémentaire.

Considérant en droit:

1.

Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours

satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf.

notamment l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99

LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la sommation et les frais infligés au recourant pour

non-respect des procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre

étrangère. Plus précisément, l'autorité intimée reproche au recourant d'avoir

occupé à son service C.________, alors qu'il n'était pas en possession des

autorisations de séjour et de travail nécessaires au moment de la prise

d'emploi.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS

142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité

lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de

son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de

travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute

activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle

est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande

d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

La notion d'activité lucrative salariée de l'art. 11

al. 2 LEI est précisée à l'art. 1a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007

relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative

(OASA; RS 142.201). Est considérée comme activité salariée selon cette

disposition toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en

Suisse ou à l'étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en

Suisse ou à l'étranger et que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée

ou à titre temporaire (al. 1). Est également considérée comme activité salariée

toute activité exercée en qualité d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de

sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une

activité d'encadrement religieux, d'artiste ou d'employé au pair (al. 2).

b) A teneur de l'art. 91 al. 1 LEI, intitulé

"Devoir de diligence de l'employeur et du destinataire de services",

avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à

exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en

se renseignant auprès des autorités compétentes.

Selon la jurisprudence, il appartient à chaque

employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du

titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue

déjà une violation du devoir de diligence et expose l’employeur à la sanction

prévue par l’art. 122 LEI (cf. ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_197/2014

du 12 février 2015 consid. 2.1 et les références; PE.2023.0076 du 2 février

2024 consid. 3c). La notion d'employeur est une notion factuelle qui comprend quiconque

occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils

ou dans ses locaux commerciaux, peu important que les parties soient liées par

un contrat de travail écrit ou qu'une rémunération soit versée et par qui (cf. ATF 128 IV 170; ég. arrêts PE.2023.0179 du 22 mars 2024 consid. 2b;

GE.2022.0066/PE.2022.00040 du 8 août 2022 consid. 2a; GE.2017.0186/PE.2017.0449

du 19 juin 2018 consid. 2a).

D'après l'art. 122 LEI, si un employeur enfreint

cette loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou

partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que

ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut

menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

c) En l'espèce, le recourant conteste avoir engagé C.________

pour l'exercice d'une activité lucrative soumise à autorisation. Il affirme que

ce dernier, qui est son beau-frère, se serait rendu sur le chantier uniquement

pour voir l'avancement des travaux. Constatant sur place que les escaliers

étaient sales, il aurait pris l'initiative de les balayer. Il n'aurait reçu

aucune rémunération pour ce coup de main à la famille.

Ces allégations sont contredites par les

déclarations que le recourant a lui-même faites aux inspecteurs le jour du

contrôle. Selon le rapport établi, il a en effet reconnu à cette occasion que C.________

travaillait bien pour lui à titre privé. Il a même signé le formulaire de prise

en charge remis aux autorités de police, cochant les cases "L'employeur

atteste les faits constatés..." et "ne conteste pas les

infractions relevées". Il est malvenu dès lors de soutenir désormais

qu'il n'aurait pas tenu de tels propos. On rappelle par ailleurs que, selon la

jurisprudence, l'expérience démontre que les premières déclarations des parties

sont plus proches de la vérité que celles faites ultérieurement, notamment dans

le cadre d'une procédure contentieuse dont l'issue pourrait mettre en péril des

intérêts importants (cf. arrêts PE.2023.0165 du 25 avril 2024 consid. 4c;

PE.2023.0009 du 6 septembre 2023 consid. 3b; ég. ATF 121 V 45 consid. 2a; TF

2C_655/2020 du 2 février 2021 consid. 7.3 in fine et les références).

La version des faits du recourant n'est pas non plus

compatible avec les constatations effectuées sur place par les inspecteurs,

dont il n'y a pas de raison de douter et qui correspondent du reste aux

premières déclarations du recourant. A leur arrivée, C.________ ne se

contentait en effet pas de balayer mais était occupé à des travaux de

maçonnerie, montage de murs et décoffrage. Il portait par ailleurs une tenue de

travail complète ainsi que des bottes maculées. Il est peu vraisemblable qu'il

se soit équipé ainsi uniquement pour passer un coup de balai.

A cela s'ajoute que, lors de son audition par la

gendarmerie, C.________, s'il a confirmé qu'il avait uniquement balayé les

escaliers du chantier, il a déclaré toutefois l'avoir fait à la demande du

recourant et de sa soeur et non de sa propre initiative. On ne saurait dès lors

suivre le recourant, lorsqu'il soutient qu'il ignorait même la présence de son

beau-frère sur le chantier lors du contrôle.

On relèvera encore qu'à supposer même que C.________

se soit limité à des tâches de nettoyage pour rendre service, une telle

activité est une activité qui est en principe exercée contre rétribution. Elle

entre dès lors dans la notion d'activité lucrative salariée au sens de l'art. 11

al. 2 LEI et 1a OASA. Le fait que l'intéressé n'ait pas été rémunéré pour cette

prestation et que celle-ci est restée ponctuelle n'est pas déterminant.

C'est dès lors à bon droit que l'autorité intimée a

retenu que C.________ effectuait une activité lucrative sur le chantier

contrôlé par les inspecteurs du marché du travail de la branche de la

construction le 7 décembre 2023. Le recourant, qui n'ignorait pas que son

beau-frère n'était pas titulaire d'autorisations de séjour et de travail, n'a

par conséquent pas respecté les procédures applicables en matière d'engagement

de main d'oeuvre étrangère en l'occupant à son service. La sommation prononcée,

qui est la sanction la moins sévère prévue par l'art. 122 LEI, ne peut dès lors

qu'être confirmée. Il en va de même de l'émolument administratif de 250 fr.

prélevé, qui correspond à l'émolument prévu par l'art. 5 ch. 23a du règlement

du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm;

BLV 172.55.1).

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision entreprise. Le recourant, qui succombe, supportera

les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de

dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail

(DGEM) du 12 mars 2024 intitulée "Infraction au droit des étrangers"

est confirmée.

III.

Les frais de justice, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge

de A.________.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 6 août 2024

La présidente: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie ; il en va de même de la

décision attaquée.