CDAP - PE.2024.0098 - 2025-02-13 - A.________/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 13 février 2025

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente;

MM. Guy Dutoit et Jean-Marie Marlétaz, assesseurs; M. Patrick Gigante,

greffier.

Recourant

A.________, à ********,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail, à Lausanne.

Autorité concernée

Service de la population, à

Lausanne.

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de

l'emploi et du marché du travail du 29 mai 2024 lui refusant une autorisation

de travailler

Vu les faits suivants:

A.

Ressortissant du Cameroun, A.________, titulaire d'un diplôme

universitaire de technologie en génie civil, est entré en Suisse le 18 décembre

2023, au bénéfice d'un visa touristique pour visiter sa famille.

B.

Le 3 janvier 2024, la Direction générale de l'emploi et du marché

du travail (DGEM) a été saisie d'une demande d'autorisation de travail en faveur

de l'intéressé, par B.________ qui, sous la forme d'une entreprise individuelle

domiciliée à ********, propose des soins de cheveux et

développe des produits adaptés aux soins et traitements de tous types de

cheveux. Par décision du 9 janvier 2024, cette demande a été refusée. Le

recours dont B.________ a saisi la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision a été déclaré irrecevable, par

arrêt de la juge unique PE.2024.0007 du 26 mars 2024, le deuxième acompte de

l'avance de frais n'ayant pas été réglé dans le délai imparti. Le

recours interjeté par B.________ a été déclaré irrecevable, par arrêt du

Tribunal fédéral 2C_206/2024 du 7 mai 2024.

Le 30 mai 2024, B.________ a requis de la DGEM

qu'elle réexamine son refus initial de la demande d'autorisation de travail en

faveur de A.________, expliquant qu'elle n'avait pas trouvé le professionnel

recherché. Par décision du 27 juin 2024, la DGEM n'est pas entrée en matière

sur la demande de reconsidération, faute de fait nouveau à même de modifier sa

décision de refus initiale du 9 janvier 2024. Par arrêt PE.2024.0115 du 9 août

2024, la CDAP a rejeté le recours formé par B.________ contre cette décision.

C.

Le 15 avril 2024, A.________ a saisi la DGEM d'une nouvelle demande de

délivrance d'une autorisation de travail en sa faveur. Il a expliqué avoir créé

une entreprise individuelle à ******** aux fins de commercialiser sur les

marchés et à domicile du thé produit sur le continent africain (thés

d'hibiscus, de kinkéliba, de baobab, de citronnelle), ainsi que des boissons

froides et des plats chauds de cuisine africaine. Il s'est notamment prévalu

d'un certificat de chef cuisinier en spécialités africaines obtenu en 2017 dans

son pays d'origine. Il a notamment produit un "business plan" faisant

état d'un chiffre d'affaires prévisionnel de 28'800 fr. pour l'année 2024 (78'800

fr. en 2025) et de charges salariales équivalant à 10'800 fr. (26'448 fr. en

2025) Il prévoit de se consacrer à cette activité à concurrence de 20h par

semaine et créer deux postes de travail en 2024 et deux supplémentaires dès

2025, pour des employés travaillant quatre jours par semaine.

Par décision du 29 mai 2024, la DGEM a rejeté la

demande, au motif que l'activité indépendante ne présentait pas un intérêt

public et économique important pour le canton.

D.

Le 31 mai 2024, A.________ a recouru auprès de la CDAP contre cette

dernière décision, dont il demande implicitement la réforme, en ce sens que

l'autorisation de travail requise soit délivrée en sa faveur.

A.________ a également requis l'octroi de

l'assistance judiciaire; la juge instructrice l'a dispensé de fournir une

avance de frais.

La DGEM a produit son dossier; dans sa réponse, elle

propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Le SPOP a produit son dossier; il n'a pas procédé.

A.________ a répliqué; il maintient ses conclusions.

La DGEM s'est déterminée sur la réplique du

recourant et maintient ses conclusions.

A.________ s'est déterminé sur cette écriture.

La DGEM a maintenu ses conclusions.

A.________ s'est déterminé une dernière fois, de

manière spontanée.

Considérant en droit:

1.

A teneur de l’art. 85 de la loi cantonale du 5

juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), la loi sur la procédure

administrative est applicable aux décisions rendues en application de la LEI

ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Interjeté en temps utile auprès

de l'autorité compétente, le recours satisfait aux autres conditions formelles

de recevabilité (cf. art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la

procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art.

99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le recourant reproche à l’autorité intimée d’avoir abusé du pouvoir

d’appréciation qui lui est reconnu en la présente matière en refusant

d’accueillir sa demande et de rendre une décision préalable positive.

a) On rappelle qu’aux termes de l’art. 11 al. 1 de

la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS

142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit

être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère

phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de

travail envisagé (2ème phrase). Est considérée comme activité

lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un

gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEI). En cas

d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(art. 11 al. 3 LEI).

Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance

fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice

d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première

autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative,

l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour

exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud,

cette compétence est attribuée à la DGEM, vu l’art. 64 let. a LEmp. A cet

égard, on rappelle que les autorités du marché du travail prennent une décision

préalable pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales

en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les

autorisations de courte durée (cf. Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM],

Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers [Directives LEI], état au

1er janvier 2025, ch. 4.6.1). Vu l’art. 1er let. a ch. 1

de l’ordonnance du DFJP relative aux autorisations et aux décisions préalables

dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d’approbation

(RS 142.202.1), les décisions préalables des autorités cantonales du marché du

travail portant sur des ressortissants d’États non membres de l’Union

européenne (UE) ou de l’Association européenne de libre-échange (AELE) ou du

Royaume-Uni et qui concernent l’exercice d’une activité lucrative indépendante,

lorsque les conditions de l’art. 19 LEI sont remplies, sont soumises pour

approbation au SEM. Il s’agit là d’un système basé sur les risques au sein

duquel le SEM assume sa fonction de surveillance de l’exécution du droit des

étrangers dans les cantons conformément à l’art. 12 de l’ordonnance sur

l’organisation du Département fédéral de justice et police (Org DFJP; RS

172.213.1).

b) Selon l'art. 1a OASA, est considérée comme

activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en

Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en

Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée

ou à titre temporaire (al. 1). A teneur de l'art. 2 OASA, est considérée comme

activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le

cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise

à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls.

Cette organisation librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme

d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou

d'une autre affaire (al. 1). Est également considérée comme activité lucrative

indépendante l’exercice d’une profession libérale telle que celle de médecin,

d’avocat et d’agent fiduciaire (al. 2).

Les personnes provenant d’Etats tiers, à l’image du

recourant, ne peuvent se prévaloir d’un droit d’exercer une activité

indépendante que si elles sont titulaires d’une autorisation d’établissement

(cf. art. 38 al. 4 LEI), ou si elles sont le conjoint de ce titulaire ou le

conjoint de citoyennes ou citoyens suisses (cf. Directives LEI, ch. 4.7.2.1).

Les autres cas de figure sont soumis à un examen des conditions relatives au

marché du travail selon l’art. 19 LEI. Aux termes de cette disposition, un étranger

peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux

conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let.

a); les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de

l’entreprise sont remplies (let. b); il dispose d’une source de revenus

suffisante et autonome (let. c), et les conditions fixées aux art. 20 et 23 à

25 sont remplies (let. d).

aa) De nature potestative (Kann-Vorschrift),

l'art. 19 LEI ne confère aucun droit à l'étranger de se voir délivrer une

autorisation de prise d’emploi en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans

cette mesure un large pouvoir d’appréciation (cf. Peter Uebersax, in:

Code annoté de droit des migrations, vol. II, Nguyen/Amarelle [édit.], Berne

2017, n. 3 ad art. 19 LEI avec renvoi à n. 10 ad art. 18 LEI; Marc Spescha, in:

Migrationsrecht, Kommentar, Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [édit.], 5ème

éd., Zurich 2019, n. 2 ad Vorbemerkungen zu Art. 18-26 AIG). Ainsi, la Cour

n'intervient que si cette appréciation est abusive ou excessive (arrêts CDAP

PE.2018.0087 du 19 novembre 2018; PE.2015.0335 du 30 novembre 2015).

L'art. 20 LEI, auquel renvoie l'art. 19 let. d LEI,

dispose que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour

initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (al. 1). Il

peut fixer un nombre maximum d'autorisations pour la Confédération et pour

chaque canton (al. 2). L'art. 20 al. 1 OASA précise que les cantons peuvent

délivrer des autorisations de séjour dans les limites des nombres maximums

fixés à son annexe 2, ch. 1 let. a (ce nombre est de 112 pour le canton de Vaud

en 2024).

Conformément à l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les

spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation

de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de

séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité

d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son

âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à

l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en

dérogation aux al. 1 et 2, les investisseurs et les chefs d'entreprise qui

créeront ou qui maintiendront des emplois (al. 3 let. a), les personnalités

reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (al. 3 let. b),

les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles

particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3

let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan

international (al. 3 let. d) et les personnes actives dans le cadre de relations

d'affaires internationales de grande portée économique et dont l'activité est

indispensable en Suisse (al. 3 let. e).

bb) La notion d'"intérêts économiques du

pays" est formulée de façon ouverte; elle concerne au premier chef le

domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 8

mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 et 3536).

D'après les Directives du SEM, les requêtes tendant

à l'octroi d'une autorisation de séjour pour activité lucrative indépendante

peuvent être admises selon l'art. 19 LEI s’il est prouvé qu’il en résultera des

retombées durables positives pour le marché suisse du travail (intérêts

économiques du pays). Il est considéré que le marché suisse du travail tire

durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à

la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient

ou crée des places de travail pour la main-d'œuvre locale, procède à des

investissements substantiels et génère de nouveaux mandats pour l’économie

helvétique (ch. 4.7.2.1; cf. ég. arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF]

C-4160/2013 du 29 septembre 2014 consid. 5.3). Selon la doctrine, l'activité

indépendante prévue doit être associée à des effets utiles pour l'économie

suisse; il faut prendre en considération la situation générale de la branche et

du marché concernés; l'activité indépendante est dans l'intérêt économique du

pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une

demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance.

L'admission de l'étranger ne doit pas avoir pour objectif ses seuls intérêts

individuels ou uniquement le maintien ou le renouvellement structurel d'une

branche (cf. Uebersax, op. cit., n. 11 ad art. 19 aLEtr; Spescha, op. cit., n.

1 ad art. 19 LEI; cf. également arrêts CDAP PE.2021.0070 du 8 avril 2022

consid. 3a/cc; PE.2017.0493 du 13 juillet 2018 consid. 5a; PE.2017.0450 du 5

mars 2018 consid. 4a).

Afin de permettre à l'autorité d'examiner les

conditions financières et les exigences liées à l'exploitation de l'entreprise

(cf. art. 19 let. b LEI), les demandes doivent être motivées et accompagnées

des documents, conformément à la liste de vérification des annexes à fournir et

d’un plan d’exploitation. Celui-ci devra notamment fournir des indications sur

les activités prévues, l'analyse de marché (business plan), le développement de

l’effectif du personnel (plans quantitatif et qualitatif) et les possibilités

de recrutement, ainsi que les investissements prévus, le chiffre d’affaires et

le bénéfice escomptés. Les liens organisationnels avec d’autres entreprises de

même que les engagements financiers de la part d’investisseurs externes sont

également à indiquer. L’acte constitutif de l’entreprise et/ou extrait du

registre du commerce doit être joint (cf. Directives LEI, ch. 4.7.2.3; voir

aussi ch. 4.8.12 relatif aux annexes à joindre à la demande).

cc) Au chiffre 4.7.2.2 des Directives LEI, il est

précisé qu'en cas d'octroi, les autorisations idoines seront, dans une première

phase (création et édification de l’entreprise), délivrées pour deux ans. La

prolongation des autorisations dépendra de la concrétisation, dans les termes

prévus, de l’effet durable positif escompté de l’implantation de l’entreprise.

Les autorisations ne doivent être prolongées que lorsque les conditions qui lui

sont assorties sont remplies (art. 62, let. d, LEI; cf. arrêts du TAF

C-2485/2011 du 11 avril 2013 et C-6135/2008 du 11 août 2011).

3.

En l’occurrence, le recourant, ressortissant d’un Etat tiers, n’étant

pas titulaire d’une autorisation d’établissement, c’est à juste titre que

l’autorité intimée a examiné sa demande à l’aune de l’art. 19 LEI. Or, elle a

retenu, à l’appui de sa décision négative, que l'activité envisagée ne revêtait

aucun intérêt économique important pour le canton de Vaud et plus généralement

pour la Suisse. Il y a lieu de rappeler sur ce point que la délivrance de

l'autorisation requise repose sur le pouvoir d'appréciation de l'autorité du

marché du travail; ainsi, l'autorité de céans n'intervient que si cette

appréciation est abusive ou excessive, ce que soutient en l’espèce le

recourant.

a) L'activité que le recourant cherche à développer

avec son entreprise individuelle consiste à vendre au détail et à livrer des

thés produits sur le continent africain, ainsi que des plats cuisinés

africains. Pour l'essentiel, le recourant entend concentrer l'exercice de cette

activité sur la Riviera, sur les marchés et durant les festivals. On relève d'emblée,

comme l'a retenu l'autorité intimée, que la concurrence en la matière est

forte; le canton et la Riviera, notamment, comptent de nombreux vendeurs

ambulants de thés et de tisanes. En outre, de nombreux stands proposent déjà de

la cuisine exotique, que ce soit sur place ou à l'emporter, voire à la

livraison. A cela s'ajoute, en particulier sur la Riviera, la présence de

plusieurs marchés et de nombreux festivals, qui attirent déjà plusieurs

marchands ambulants. Certes, le recourant souhaite offrir des produits

spécifiquement africains et subsahariens, ce qui n'est peut-être pas le cas des

autres marchands; il n'en demeure pas moins que, de façon générale, l'offre ambulante

en boissons et en cuisine tropicales est déjà fournie en surabondance dans le

canton et dans la région. On ne voit dès lors pas en quoi cette nouvelle

entreprise contribuerait à la diversification de l’économie régionale dans la

branche concernée.

b) Le projet du recourant suscite les plus grands

doutes sur les retombées durables pour le marché du travail. La décision

attaquée retient à cet égard que le premier exercice se solderait, si l'on s'en

tient aux chiffres figurant dans le business plan produit, par un déficit de

11'826 francs. En réalité, les frais de personnels ont été comptés à double;

cet exercice devrait se solder par un bénéfice de 5'490 fr. et l'exercice

suivant, par un bénéfice de 19'881 fr., si l'on s'en tient aux chiffres du

recourant. Surtout, à teneur du business plan joint à la demande, il appert que

les charges salariales projetées par le recourant demeurent modestes,

puisqu'elles atteignent 10'800 fr. en 2024 (sur quatre mois) pour deux employés

dont lui-même, respectivement 26'448 fr. pour toute l'année 2025 pour quatre

employés dont lui-même. Le recourant indique à cet égard que les employés

seraient occupés à raison de quatre jours par semaine. Au vu de la modicité des

rémunérations envisagées, le taux d'activité des employés, tel qu'il est prévu,

ne peut être que très partiel, de sorte qu'il n'apparaît pas que l'entreprise

que le recourant souhaite développer puisse apporter des retombées durables

pour le marché du travail, au point que du personnel puisse régulièrement être

engagé. Le recourant évoque, on l’a dit, la création de quatre places de

travail; or, la création de quelques postes de travail ne suffit pas pour

retenir que l’admission de l’étranger sert les intérêts économiques du pays

(cf. arrêts PE.2020.0112 du 10 février 2021 consid. 3b; PE.2018.0122 du 15

novembre 2018 consid. 4d). On peut du reste sérieusement se demander si

l'activité proposée n'a pas principalement pour objectif de poursuivre les

seuls intérêts individuels du recourant; ce d'autant plus que ce dernier, entré

en Suisse au bénéfice d'un visa touristique, a déjà essuyé un refus précédent de

l'autorité intimée en entrant au service de B.________.

A cela s'ajoute, comme l'observe l'autorité intimée,

qu'avec le salaire mensuel de 800 fr. qu'il projette de se verser, le recourant

ne couvrira même pas ses propres besoins élémentaires (cf. minimum vital

calculé selon l'art. 92 LP), y compris les années suivantes avec une majoration

de 17% par an, comme il l'indique. Du reste, il prévoit de consacrer seulement

20 heures par semaine à l'exercice de cette activité. Il n'est pas exclu qu'au

moment où la demande a été déposée, le recourant comptait sur l'autorisation

d'être engagé par B.________ et d'exercer en parallèle les deux activités. Or,

comme on l'a vu, cette autorisation a définitivement été refusée à son

employeuse.

Quoi qu'il en soit des explications du recourant, le

plan de financement joint à la demande confirme sur ce point le peu d’effet que

l’activité projetée devrait avoir sur l’économie suisse.

c) Pour le surplus, le recourant ne remplit pas non

plus les conditions de l’art. 23 al. 1 LEI, qui concerne les cadres,

spécialistes et autres travailleurs qualifiés. Ces conditions visent les

qualifications personnelles obtenues, selon la profession ou la spécialisation,

à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée;

formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience;

diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques

exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques (cf. Directives

LEI, ch. 4.3.5). L'activité projetée par le recourant ne mettra nullement à

profit le diplôme universitaire qu'il a obtenu dans son pays d'origine. De

même, le recourant ne remplit pas non plus celles permettant, selon l’art. 23

al. 3 LEI, de déroger à l’exigence de qualifications personnelles. Il n’occupe

aucune des fonctions mentionnées à l’art. 23 al. 3 let. a, b, d et e LEI. Quant

à l’art. 23 al. 3 let. c LEI, s’il concerne les travailleurs moins qualifiés

mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables

à l’accomplissement de certaines activités, il doit toutefois s’agir

d’activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées

par un travailleur indigène ou un ressortissant d’un Etat membre de l’UE ou de

l’AELE (cf. arrêt du TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.3; cf.

également arrêts PE.2017.0260 du 22 janvier 2018 consid. 4a; PE.2017.0118 du 13

juin 2017 consid. 2b; PE.2016.0285 du 28 décembre 2016 consid. 5a). Or, ce

n’est manifestement pas le cas d’un diplômé en technologie en génie civil,

titulaire d'un certificat de chef cuisinier en spécialités africaines.

d) Dans ces circonstances, la décision de l’autorité

intimée de ne pas octroyer au recourant d’autorisation pour exercer une

activité en qualité d’indépendant, en puisant dans les unités réduites à

disposition du canton de Vaud, ne résulte pas d’un abus de son pouvoir

d’appréciation.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. Au vu des circonstances, le présent arrêt

sera rendu sans frais, ce qui rend sans objet la demande d'assistance

judiciaire (art. 49 al. 1, 50, 91 et 99 LPA-VD). L’allocation de dépens n’entre

en revanche pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du

travail, du 29 mai 2024, est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.

Lausanne, le 13 février 2025

La

présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux participants à la

procédure, ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.