CDAP - PE.2024.0202 - 2025-06-10 - A._____, B._____/Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 10 juin 2025

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Alain Thévenaz et

M. Raphaël Gani, juges; M. Loïc Horisberger, greffier.

Recourants

1.

A.________, à ********, représentée

par Me Jonathan MARTY, avocat à Coffrane,

Autorité intimée

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population, à

Lausanne.

Objet

Recours A.________ et consorts c/ décision de la Direction

générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 21 novembre 2024,

refusant une autorisation de travail en faveur de B.________

Vu les faits suivants:

A.

A.________ (ci-après: la recourante) est inscrite au Registre du

commerce depuis le 8 novembre 2016. Elle a son siège à Renens et a pour but l'exploitation

d'une entreprise de plâtrerie-peinture. Son unique associée-gérante est C.________.

Le 26 juin 2024, la recourante a fait parvenir à la

Direction générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: DGEM ou

l'autorité intimée) une demande de permis de séjour

avec activité lucrative en faveur de B.________ (ci-après aussi:

l'intéressé), ressortissant du Kosovo, né le ******** 1992. Dans la demande,

l'associée-gérante de la recourante a précisé qu'elle souhaitait "agrandir"

son activité et qu'elle souhaitait "mener à bien [s]on projet

d'extension". Pour ce faire, elle exposait avoir besoin d'engager une

personne compétente. Faisant valoir que la recourante n'était pas soumise au

devoir d'annonce auprès des offices régionaux de placement (ci-après: ORP), C.________

a exposé qu'elle avait déjà trouvé une personne compétente (à savoir

l'intéressé) et qu'elle n'avait pas jugé utile "de prendre le temps

d'effectuer d'autres recherches". Tout en indiquant que l'intéressé

était également son beau-frère, C.________ a précisé qu'elle souhaitait que la

recourante puisse l'engager notamment en raison de ses "qualifications

précieuses dans le domaine de la peinture", mais aussi de sa maîtrise

"des styles de peinture tels que le stucco veneziano". Étaient

notamment joints à cette demande le CV de l'intéressé ainsi qu'un exemplaire du

contrat de travail conclu avec la recourante.

Le 27 juin 2024, l'autorité intimée a accusé

réception de la demande et fait part de son intention de rendre une décision

négative en raison du fait que l'activité de peintre restait soumise au

principe d'ordre de priorité et que la seule maîtrise du style de peinture

"stucco veneziano" (ci-après aussi: stuc vénitien) ne pouvait

constituer une exception. Toutefois, si la recourante souhaitait poursuivre la

procédure, elle l'invitait à compléter sa demande avec les diplômes et les

certificats de travail de l'intéressé ainsi qu'avec les preuves des recherches

effectuées en vue de trouver un travailleur pour ce poste.

Par courriel du 10 juillet 2024, la recourante a

retiré sa demande afin de pouvoir en déposer une nouvelle.

B.

Le 15 septembre 2024, la recourante a déposé une nouvelle demande de

permis de séjour avec activité lucrative, toujours en faveur de B.________. Dans

sa demande, elle a exposé que le recrutement de personnel compétent était

extrêmement difficile. La recourante a accompagné sa demande de différents

diplômes et attestations de travail de l'intéressé.

Le 26 septembre 2024, l'autorité intimée a refusé la

demande du 15 septembre 2024 au motif que le poste n'avait pas fait l'objet

d'annonces dans la presse spécialisée ou dans les médias électroniques et

qu'indépendamment des qualités de l'intéressé, il ne devait pas être impossible

de trouver sur le marché indigène et européen du travail un profil analogue.

Cette décision n'a pas été contestée et elle est entrée en force.

C.

Le 13 novembre 2024, la recourante a déposé une troisième demande de

permis de séjour avec activité lucrative, toujours en faveur de B.________.

Cette fois-ci, elle a exposé avoir reçu plusieurs candidatures par le biais de

l'ORP mais qu'aucune d'elles ne répondait aux exigences spécifiques du poste.

En sus des documents déjà produits dans les demandes antérieures, la recourante

a joint différents CV et lettres de motivation reçues de la part des candidats

qu'elle avait écartés.

D.

Par décision du 21 novembre 2024 la DGEM a refusé la demande aux motifs

suivants:

"S'agissant des ressortissants des Etats-tiers, seules

les demandes concernant des étrangères au bénéfice de qualifications

particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large

expérience professionnelle sont prises en considération (art. 23 LEI).

Une activité de chef d'équipe peintre ne remplit

manifestement pas les critères précités de qualifications personnelles.

De plus, l'admission de ressortissants Etat-tiers n'est

autorisée que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène (résident) ou

un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un

travail en Suisse (ordre de priorité - art. 21 LEI). L'employeur doit à cet

effet démontrer qu'il a entrepris toutes les démarches nécessaires (annonces

dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours

aux agences privées de placement et offices régionaux de placement) en vue

d'attribuer le poste à un tel candidat.

Dans le cas d'espèce, nous notons que des recherches ont été

effectuées et que de nombreuses candidatures conformes à la fonction sont

parvenues à l'employeur. Dès lors, nous considérons qu'indépendamment des

qualités personnelles de l'intéressé, il ne devrait pas être impossible de

trouver sur le marché indigène et européen du travail un profil analogue ou de

former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur

le marché du travail."

E.

Par acte du 23 décembre 2024, la recourante a déposé un recours contre

cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal

cantonal (ci-après: CDAP) en concluant principalement à sa réforme en ce sens

qu'une autorisation de séjour est délivrée à B.________.

Par lettre du 16 janvier 2025, le Service de la

population a renoncé à se déterminer.

Dans sa réponse du 13 février 2025, la DGEM a conclu

au rejet du recours.

La recourante a répliqué le 17 mars 2025.

Considérant en droit:

1.

Interjeté dans les délai et forme prescrits auprès de l'autorité

compétente, le recours satisfait aux conditions formelles de recevabilité de

l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative

(LPA-VD; BLV 173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il

y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que

l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation préalable de travail en

faveur de l'intéressé. Ce dernier est ressortissant du Kosovo, soit un Etat

avec lequel la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette

question doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la

loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS

142.20) et ses ordonnances d’application.

a) aa) Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger peut

être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son

admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur

a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25

de la loi sont remplies (let. c). Un étranger ne peut être admis en vue de

l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur

en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord

sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu

être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). Seuls les cadres, les spécialistes ou autres

travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de

séjour (art. 23 al. 1 LEI). En dérogation à cette disposition, peuvent être

admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités

professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un

besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI).

La référence aux "autres travailleurs

qualifiés" de l’art. 23 al. 1 LEI devrait permettre d'admettre des

travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de

l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation

suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur

étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au

sens de l'art. 21 LEI (TAF C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.1 et les

réf. cit.).

bb) Afin d'assurer l'application uniforme de

certaines dispositions légales, l'administration peut expliciter

l'interprétation qu'elle leur donne dans des directives (cf. art. 89

de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour

et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201], aux termes duquel

ces directives sont édictées par le Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM]).

Celles-ci n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les

tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de

se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs,

elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont

censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent

prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence

(cf. ATF 143 II 443 consid. 4.5.2 p. 450; 141 II 338 consid. 6.1 p. 346; 133 II

305 consid. 8.1).

Dans ses Directives et commentaires I. Domaine des

étrangers (Directives LEI), état au 1er avril 2025, le SEM expose ce

qui suit s'agissant du domaine de la construction (ch. 4.7.13.1 et 4.7.13.2):

" 4.7.13 Construction (monteurs de stands

d’exposition, monteurs, personnel du fournisseur étranger)

4.7.13.1 Généralités

L’engagement de main-d'œuvre étrangère ne relevant pas de

l’ordonnance sur la libre circulation des personnes (OLCP, RS 142.203) n’est

possible qu’à titre exceptionnel, dans des cas dûment motivés, et pour les

activités précisées au ch. 4.7.13.2.

[...]

4.7.13.2 Activités et domaines

4.7.13.2.1 Monteurs de stands d’exposition

[…]

4.7.13.2.2 Monteurs de bâtiments préfabriqués

[...]

4.7.13.2.3 Monteurs de constructions mobiles et de

constructions provisoires

[...]

4.7.13.2.4 Personnel du fournisseur étranger

[...]"

Pour le reste, on précisera que la peinture ne fait pas

partie des activités spécifiquement traitées au ch. 4.7.13.2.

b) Par ailleurs, selon la jurisprudence, il convient

de se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du

travail (cf. art. 21 al. 1 LEI). Il y a ainsi lieu de refuser le permis de

travail lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le

choix de l'employeur s'est porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur

des demandeurs d'emploi suisses ou européens présentant des qualifications

comparables (arrêts CDAP PE.2022.0001 du 13 juillet 2022 consid. 2b/aa; PE.2022.0030

du 31 mai 2022 consid. 2a/aa; PE.2019.0402 du 2 mars 2020 consid. 2a). Ainsi,

le refus a été confirmé chaque fois qu'il est apparu que le poste décrit avait

été créé de toutes pièces ou sur mesure pour le requérant (arrêts CDAP PE.2021.0066

du 1er avril 2022 consid. 3c; PE.2020.0052 du 21 juillet 2020 consid. 4a; PE.2018.0151

du 23 juillet 2018 consid. 3d).

A cela s'ajoute que les efforts de recrutement ne

peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au

profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises

doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès des ORP pendant la

période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre

étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêts CDAP PE.2022.0026 précité

consid. 4b/bb; PE.2020.0219 du 8 juin 2021 consid. 1d; PE.2012.0010 du 23 mars

2012 consid. 2b) ni, a fortiori, après la demande de permis (arrêts CDAP

PE.2019.0143 du 25 novembre 2019 consid. 2c; PE.2019.0041 du 31 juillet 2019

consid. 2c/cc).

3.

Dans sa décision du 21 novembre 2024, l'autorité intimée a notamment

considéré que la recourante avait reçu de nombreuses candidatures conformes au

poste recherché et qu'indépendamment des qualifications de l'intéressé, il

devait être possible de trouver sur le marché indigène et européen du travail

un profil analogue (cf. art. 21 al. 1 LEI). Elle a également relevé que

l'activité de chef d'équipe ne remplissait pas les conditions de l'art. 23 LEI

selon lequel seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs

qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

La recourante le conteste. Elle fait valoir qu'elle

est à la recherche non seulement d'un peintre mais avant tout d'un chef

d'équipe, disposant d'un savoir-faire spécial à savoir la pose de stuc vénitien,

une technique de peinture très complexe à maîtriser. Elle souligne également le

fait que l'intéressé maîtrise l'albanais, ce qui serait un prérequis

indispensable pour sa clientèle essentiellement albanaise. Elle prétend qu'elle

n'a pas pu trouver un profil remplissant ces critères sur le marché indigène. Elle

met également en avant les qualités professionnelles de l'intéressé et son

profil particulier.

a) On soulignera d'abord que la demande déposée par

la recourante a déjà été retirée une première fois après que l'autorité intimée

a fait part de son intention de la rejeter puis a fait l'objet d'une décision

de refus, entrée en force moins de deux mois avant que la recourante ne

sollicite une troisième autorisation portant sur le même poste et le même

travailleur. On peut donc se demander si l'autorité n'aurait pas dû traiter la

demande - à tout le moins en partie - comme une demande de réexamen d'une précédente

décision entrée en force, conformément à

l'art. 64 LPA-VD. Cela n'exerce toutefois aucune influence sur le sort du

recours, celui-ci devant quoi qu'il en soit être rejeté pour les motifs qui

suivent.

b) En l'espèce, c'est à juste titre que l'autorité

intimée a estimé que les conditions des art. 21 et 23 LEI rappelés ci-dessus

n'étaient pas remplies et qu'elle a rejeté la demande de la recourante.

aa) D'une part, les recherches de la recourante apparaissent

à première vue insuffisantes dès lors qu'elle s'est contentée de publier une

seule annonce, uniquement sur Job-Room, sans procéder par l'intermédiaire d'autres

canaux d'informations tels que d'autres journaux (quotidiens ou presse

spécialisée), les sites internet dédiés à la publication d'offres d'emploi, les

réseaux sociaux, ou encore les agences de placement (voir CDAP PE.2023.0080 du

11 septembre 2023 consid. 4b pour un raisonnement similaire). D'autre part, et

malgré la publication d'une seule annonce, la recourante a reçu plusieurs

candidatures d'intéressés, dont certains ont fait valoir une longue expérience

professionnelle dans le domaine de la peinture et une expérience de chef

d'équipe. Ainsi, on peut notamment relever ici la candidature de ******** qui a

fait valoir une expérience professionnelle de plus de 10 ans, dont trois au

moins en tant que cheffe d'équipe dans une entreprise suisse. Cette dernière

fait d'ailleurs état dans son CV de compétence en matière de réalisation

d'éléments décoratifs dont le "stucco". On peut également

relever la candidature de ********, qui fait état d'une expérience de près de

13 ans comme plâtrier-peintre et qui expose avoir été chef d'équipe et

contremaître. Dans ces conditions, on ne comprend pas pourquoi la recourante a

exposé dans sa demande qu'aucun candidat ne disposait ne serait-ce que d'une "minime

expérience en tant que chef d'équipe". Même si elle soutient avoir

pris contact avec certains candidats par téléphone, aucune pièce n'indique au

dossier que la recourante a cherché à rencontrer ces candidats ou qu'elle leur

a fait parvenir une offre d'emploi qui aurait été rejetée.

S'agissant de la maîtrise de la langue albanaise de

l'intéressé dont la recourante fait grand cas dans son recours, on relèvera que

l'unique annonce publiée par la recourante ne mentionnait pas qu'il fallait

maîtriser cette langue et qu'au demeurant, la recourante a reçu plusieurs

candidatures de personnes ayant effectué une partie de leur scolarité au Kosovo

et/ou indiquant qu'elles maîtrisaient l'albanais.

Dans ces conditions, il n'est pas possible de vérifier si une candidature indigène que la recourante a

reçu était à même d'occuper le poste. Il apparaît bien plutôt que la

recourante cherche à employer le beau-frère de son associée-gérante comme elle

l'a d'ailleurs clairement exposé dans sa première demande avant de la retirer.

Sur ce point, on peut encore rappeler que le fait qu'un employeur souhaite

engager en priorité un travailleur qu'il connaît et en qui il a pleine

confiance relève de la pure convenance personnelle et n'est pas déterminant

(cf. arrêts CDAP PE.2021.0066 du 1er avril 2022 consid. 3c; PE.2020.0052 du 21

juillet 2020 consid. 4a; PE.2018.0151 du 23 juillet 2018 consid. 3d).

Pour ce motif déjà, l'autorisation sollicitée ne

pouvait être délivrée.

bb) A cela s'ajoute que l'intéressé a été engagé en

qualité de "chef d'équipe peintre". Selon le cahier des

charges de son contrat de travail, son activité consisterait à "veiller

au bon déroulement du travail sur les chantiers, assurer les échanges avec les

personnes externes et contribuer au bon maintien de l'entreprise". Il

s'agit donc d'une activité limitée au domaine de la construction. Or, il ne

s'agit pas d'une activité pour laquelle un employeur peut, à titre exceptionnel

et pour autant qu'il motive dûment sa demande, obtenir une dérogation,

conformément au ch. 4.7.13 des Directives LEI précitées. Quoi qu'en pense la

recourante, le fait que l'intéressé dispose par ailleurs d'une longue

expérience dans le domaine de la peinture et plus particulièrement dans la pose

de stuc vénitien ne modifie pas cette appréciation. S'il n'est pas question de

mettre en doute la qualité de sa formation et de son expérience

professionnelle, il n'en demeure pas moins qu'elles ne lui confèrent en effet

pas la qualité de travailleur très qualifié au sens de l'art. 23 LEI,

ni ne font de lui un spécialiste. Ce constat vaut également pour le statut de

cadre du recourant (cf. dans le même sens pour un plâtrier, CDAP PE.2020.0196

du 4 mars 2021). Pour ce motif également, l'autorisation sollicitée ne pouvait

être délivrée.

4.

Il résulte de ce qui précède que le recours, mal fondé, doit être rejeté

et la décision attaquée, confirmée. Vu l’issue du recours, un émolument

judiciaire sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 al. 1,

91 et 99 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1, 91 et

99 LPA-VD)

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail

du 21 novembre 2024 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

la recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 10 juin 2025

La présidente: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux participants à la

procédure. ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.