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Décision

PS.1999.0002

TA - PS.1999.0002 - 1999-05-28 - c/ Service de l'emploi, 1ère instance

28 mai 1999Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. La société anonyme

B.________ SA, dont le siège est à ********, a été constituée en 1985 par

C.________, D.________ et A.________; ces derniers ont la fonction

respectivement de président, de secrétaire et d'administrateur. Les actions

sont réparties entre les associés à égalité, soit 34 actions chacun. Les

associés disposent en outre de la signature collective à deux.

A.________, né

en 1935, a travaillé en qualité d'architecte auprès de l'B.________ SA

(ci-après: la société) du 1er janvier 1985 au 31 décembre 1995; il avait été

licencié pour des motifs économiques. La société a toutefois réengagé A.________

dès le 1er janvier 1996 par un contrat de travail temporaire du 8 janvier 1996;

ce contrat a ensuite été résilié le 28 novembre 1996 pour le 31 décembre 1996

en raison des difficultés économiques de la société. Un des autres associés,

D.________, a également été licencié pour le 31 décembre 1996.

A.________ a

déposé une demande d'indemnité de l'assurance-chômage auprès de la Caisse de

chômage de la CVCI (ci-après: la caisse) le 16 janvier 1997; il revendiquait

l'indemnité journalière dès le 1er janvier 1997.

A.________ a

réalisé un gain intermédiaire en janvier 1997, février 1997, mars 1997, mai

1997 et en juin 1997 en travaillant auprès de la société.

B. Par décision du 6

janvier 1998, la caisse a demandé à A.________ la restitution de la

somme de 29'273,65 francs représentant les indemnités de l'assurance-chômage

versées de janvier à octobre 1997. Selon elle, le licenciement était simulé et

il avait pour but de permettre à l'associé de percevoir les indemnités de

chômage, ce qui n'aurait pas été possible en cas de réduction de l'horaire de

travail.

A.________ a

recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi, 1ère instance

cantonale de recours en matière d'assurance-chômage (ci-après: le service de

l'emploi) le 3 février 1998. Il avait été licencié définitivement au 31

décembre 1996 et il était en conséquence apte au placement à 100% dès cette

date. Les gains intermédiaires qu'il avait réalisés par la suite

correspondaient à 25 jours de travail concernant l'achèvement d'un chantier en

cours de finitions et les bouclements des comptes entre janvier et juin 1997;

or, ce travail aurait pu être exécuté par le personnel restant de la société

s'il avait retrouvé un emploi à plein temps. Par ailleurs, il avait perçu les

indemnités en toute bonne foi; il s'était d'ailleurs référé notamment à un

courrier de la caisse du 23 décembre 1993, qu'il a produit, et selon lequel "la

qualité d'actionnaire ne présentait normalement pas d'inconvénient vis-à-vis

d'une indemnisation de l'assurance-chômage si l'aptitude et la disponibilité au

placement sont suffisantes". Enfin, la caisse disposait de toutes les

informations utiles pour un éventuel refus de versement des indemnités dès son

inscription au chômage. Il a conclu à l'annulation de la décision de la caisse.

C. Par décision du 9

décembre 1998, le service de l'emploi a rejeté le recours et confirmé la

décision attaquée. Compte tenu du pouvoir décisionnel de l'assuré dans la

société, celui-ci ne pouvait pas prétendre aux indemnités de chômage. En outre,

le fait qu'il était apte au placement n'était pas déterminant et le

renseignement figurant dans le courrier de la caisse n'était plus d'actualité.

D. A.________ a

recouru contre cette décision le 5 janvier 1999. Il s'agissait d'un

licenciement définitif et non d'une réduction temporaire de l'horaire de

travail. Il n'avait pas le pouvoir d'influer sur les décisions prises par la

société. Sa fonction ne représentait qu'une activité accessoire qu'il n'avait

conservée que pour protéger ses intérêts privés. Par ailleurs, la loi n'avait

pas changé depuis les renseignements fournis par la caisse en 1993, si bien

qu'il pouvait s'y fier.

Le service de l'emploi

s'est déterminé sur le recours le 18 janvier 1999 en concluant au maintien de

sa décision.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de

trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur

l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après

la loi ou LACI), le recours a été déposé en temps utile. Il respecte en outre

les exigences de forme fixées par l'art. 31 al. 2 et 3 de la loi du 18 décembre

1989.

sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA).

2.

Selon l'autorité

intimée, le licenciement du recourant aurait pour but d'éluder l'art. 31 al. 3

let.c LACI.

a) Il y a abus de

droit lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but

pour réaliser des intérêts que cette institution ne veut pas protéger (ATF 120

II 104 consid.4). Il s'agit d'un état de fait objectif; il peut donc être

réalisé de manière non intentionnelle (Rhinow/Krähenmann, Schweizerische

Verwaltungsrecht-sprechung, Ergänzungsband, no 78 p. 249). L'assuré qui, parce

qu'il occupe dans une entreprise une position comparable à celle d'un

employeur, est exclu du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de

réduction de l'horaire de travail en vertu de l'art. 31 al. 3 LACI, peut

revendiquer l'indemnité de chômage sans commettre d'abus de droit si, à la

suite d'un licenciement, il a définitivement perdu ses fonctions ou si

l'entreprise en cause a cessé son activité. Un abus de droit doit en revanche

être imputé à l'assuré qui revendique l'indemnité de chômage alors qu'il

conserve la possibilité d'influer sur les décisions prises par la société qui

l'a licencié (arrêt TA PS 98/038 du 9 octobre 1998).

b) Selon l'art. 31 al.

3.

let.c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de

travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou

peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un

organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation

financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui

sont occupées dans l'entreprise. En écartant ainsi du cercle des ayants droit

les travailleurs dont la situation dans l'entreprise est analogue à celle d'un

employeur, le législateur entendait prévenir un risque d'abus, par exemple des certificats

de complaisance ou des coresponsabilités dans l'introduction de l'horaire

réduit (G. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, no

43.

ad 31 LACI). Il s'ensuit que le droit à l'indemnité des personnes

mentionnées à l'art. 31 al. 3 LACI est absolument exclu (ATF 113 V 77). Selon

l'OFDE, "pour déterminer si un assuré exerce une influence sur les

décisions de l'employeur, les circonstances propres à chaque cas doivent être

examinées. En règle générale, il convient de considérer les personnes qui ont

un droit de signature individuelle ou dont la participation dans l'entreprise

s'élève à 20 % ou plus comme personnes exerçant une influence sur les décisions

de l'employeur" (circulaire RHT 01.92, ch. 16). Il ne suffit pas que

les deux conditions mentionnées par la circulaire ne soient pas réunies pour

exclure qu'un travailleur exerce une influence déterminante sur les décisions

de l'employeur. Le critère quantitatif ne concerne que l'hypothèse où cette

influence s'exerce par le biais d'une participation financière. Quant à la

signature individuelle, si elle est généralement le signe extérieur d'un

pouvoir de décision sur le plan interne, on ne saurait en déduire a contrario

que la personne qui en est privée n'exerce aucun rôle décisif dans l'entreprise.

Ainsi que cela résulte clairement du texte légal, ce rôle peut découler

d'autres circonstances que la participation financière ou le pouvoir d'engager

la société, savoir la qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant ou

encore de conjoint d'une de ces personnes. Or, à moins qu'il ne s'agisse que

d'une position fictive, l'appartenance d'un travailleur à l'organe supérieur de

décision de l'entreprise (conseil d'administration ou direction) permet a

priori de conclure à l'existence d'une situation analogue à celle d'un

employeur (arrêt PS 93/037 du 28 septembre 1993; PS 93/193 du 8 juin 1994; PS

94/416 du 18 août 1995; G. Gerhards, op cit. no 42 ad 31 LACI p. 408).

c) Le Tribunal fédéral

des assurances a dénié la qualité de membre d'un organe dirigeant au

sous-directeur d'une grande entreprise, ayant la signature collective à deux,

mais qui n'était pas membre du conseil d'administration (ATF 120 V 522). Il a

en outre jugé qu'un architecte licencié par une société anonyme dont il était

actionnaire et administrateur unique, et pour laquelle il continuait à

travailler occasionnellement, réalisant ainsi des gains intermédiaires, n'avait

pas droit à l'indemnité de chômage; il a considéré que l'art. 31 al. 3 LACI

avait été éludé (ATF 123 V 238 consid.7b/bb); il a également refusé pour ce

motif l'indemnisation partielle de deux associés, gérants d'une Sàrl, qui

s'étaient licenciés à 50% dans l'attente d'une reprise des commandes

(DTA1996/1997 no 31). Par ailleurs, le Tribunal administratif a jugé que deux

membres d'un conseil d'administration disposant de la signature collective à

deux et conservant une participation financière dans la société, même

inférieure à 20%, participaient effectivement aux décisions engageant la

société; ils ne pouvaient de la sorte bénéficier de l'indemnité pour réduction

de l'horaire de travail (voir arrêt PS 94/459 du 27 mars 1996).

3.

a) En l'espèce, le

recourant a été licencié au 31 décembre 1996, mais il a encore effectué du

travail pour la société après cette date; il s'agissait de terminer un chantier

en cours et de boucler les comptes des six premiers mois de l'année 1997. Le

recourant a conservé sa qualité de membre du conseil d'administration de la

société avec participation d'un tiers des actions et signature collective à

deux. Au vu de la jurisprudence ci-dessus citée, le recourant est censé avoir,

de par sa position dans la société, la capacité d'influer sur les décisions

prises par celle-ci; l'abus de droit est ainsi réalisé dans la mesure où le

recourant revendique les indemnités de chômage tout en conservant sa position

dans la société. A cet égard, le fait que le recourant présente une pleine

aptitude au placement n'est pas déterminant, seul le critère du pouvoir

décisionnel dans la société étant décisif. En conséquence, le recourant n'avait

pas droit aux indemnités de l'assurance-chômage perçues dès le 1er janvier

1997.

b) Le recourant

invoque le principe de la bonne foi en se prévalant des renseignements donnés

par la caisse dans son courrier du 23 décembre 1993.

Le droit à la

protection de la bonne foi découle directement de l'art. 4 de la Constitution

fédérale; il est valable pour l'ensemble de l'activité étatique. Il donne au

citoyen le droit d'être protégé dans la confiance légitime qu'il met dans les

assurances reçues des autorités. Il le protège donc lorsqu'il a réglé sa

conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé

de l'administration. La jurisprudence subordonne le recours à la protection de

la bonne foi aux conditions cumulatives suivantes: l'autorité est intervenue

dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées (ATF 121 V 66

consid. 2a et les références); la personne ayant donné le renseignement était

compétente pour le faire ou l'administré pouvait la considérer comme telle;

l'administré ne pouvait sans autre reconnaître l'erreur; l'administré a pris

des dispositions sur la base des assurances données qu'il ne peut annuler sans

subir un préjudice; les dispositions légales n'ont pas subi de modifications depuis

le moment où le renseignement a été donné (voir ATF 109 V 55, consid. 3a).

Lorsque ces conditions sont réunies, le principe de la bonne foi l'emporte sur

celui de la légalité (voir ATF 117 Ia 298 et les références). En l'espèce, la

caisse n'a pas donné les renseignements contenus dans son courrier du 23

décembre 1993 en rapport à la situation concrète dès janvier 1997; elle a en

effet uniquement donné des renseignements généraux; une des conditions à

l'application du principe de la bonne foi n'est donc pas satisfaite, si bien

que ce principe ne trouve pas application dans le cas présent.

c) Conformément à

l'art. 95 al. 1er, première phrase de la loi, le bénéficiaire qui a touché des

prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit est tenu à restitution.

En définitive, il y a donc lieu de confirmer la décision de restitution des

prestations versées indûment, soit la somme totale de 29'273,65 francs

correspondant à la période de janvier 1997 à octobre 1997. On ajoutera

cependant que le recourant a la possibilité de demander, éventuelleemnt, une

remise de l'obligation de restituer; en effet, selon l'art. 95 al. 2 LACI, si

le bénéficiaire des prestations était de bonne foi (ATF 122 V 223 consid. 4a)

en les acceptant et si la restitution devait entraîner des rigueurs

particulières, on y renoncera, sur demande, en tout ou partie. La caisse

soumettra le cas à l'autorité cantonale qui statuera.

4.

Il résulte des

considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision

attaquée confirmée. Conformément à l'art. 103 al. 4 LACI, les frais sont

laissés à la charge de l'Etat.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision du

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage

du 9 décembre 1998 est maintenue.

III. Le présent

arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 28 mai 1999/fc

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut faire l'objet, dans les

trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des

assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte

écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire

obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime

en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses

motifs.

La présente

décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces

invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du

recourant, seront jointes au recours.