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Décision

PS.1999.0028

TA - PS.1999.0028 - 2001-05-03 - Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) Marché du travail et/CPCVC-Nyon, X., Office régional de placement de Nyon, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recou

3 mai 2001Français17 min

Source vd.ch

Faits

faits suivants:

A. A.________, née le 14

août 1952, a travaillé en qualité de secrétaire au service de la société

X.________ SA à 1******** du 1er avril 1983 au 4 février 1998, date à

laquelle elle a été licenciée avec effet au 30 avril 1998 à la suite d'une

réorganisation de l'entreprise impliquant la suppression de son poste. Selon

une attestation établie par l'employeur, A.________ travaillait au service de

X.________ à raison de vingt-quatre heures par semaine (60 %) pour un salaire

de 3'150 fr. par mois, perçu treize fois l'an.

Le 2 avril 1998,

A.________ a demandé à toucher l'indemnité de chômage dès le 1er mai 1998.

Lors de son passage

aux guichets de la Caisse publique vaudoise de chômage (ci-après : la caisse)

en date du 28 avril 1998, l'assurée a déclaré renoncer à toute indemnité à

partir du 1er mai 1998 au motif qu'elle avait trouvé un nouvel emploi. Elle a

en effet été engagée dès cette date en qualité de secrétaire-réceptioniste par

la Section vaudoise de Y.________, à 2********. Son salaire mensuel, perçu

treize fois l'an, s'élevait à 1'800 fr. (soit 1'950 fr. sur 12 mois) pour vingt

heures de travail par semaine (50 %).

Par lettres des 10 et

12 juin 1998, A.________ a informé Y.________ qu'elle résiliait son contrat de

travail pour le 30 juin 1998, en expliquant : "Ma décision est due au

manque de tâches que l'on me confie ainsi qu'à mon refus de reprendre le

service "Matériel sanitaire".

L'assurée a à nouveau

revendiqué des indemnités de chômage, ceci dès le 1er juillet 1998.

Le 23 juillet 1998,

A.________ a adressé à la caisse ces lignes :

"Je me permets d'apporter

une explication à ma ré-inscription : Le 1er mai 1998, j'ai accepté un poste

auprès de la Y.________, pour ne pas "profiter" du chômage (je n'ai

encore jamais bénéficié du chômage) et ceci malgré un salaire très bas :

Y.________ salaire mensuel

brut 50 % Frs 1'800.-

X.________ salaire mensuel brut 60 % Frs

3'200.-

Après 2 mois de travail, j'ai

donné mon congé. Je me suis rendu compte que les tâches confiées ne

correspondaient pas à mon profil et à ce qui avait été prévu au début de mon

contrat et que, par conséquent, je risquais de perdre mes connaissances

acquises."

A.________ a été mise

au bénéfice d'un délai-cadre d'indemnisation compté du 1er juillet 1998 au 30

juin 2000 et son gain assuré a été arrêté à 3'412 fr. par mois.

Par décision du 31

août 1998, la caisse a prononcé à l'encontre de l'assurée une suspension de son

droit à l'indemnité d'une durée de trente et un jours indemnisables dès le 1er

juillet 1998, considérant qu'elle était au chômage par sa faute.

Le 8 février 1999,

l'Office cantonal de l'assurance-chômage (ci‑après : l'OCAC) a

admis partiellement le recours interjeté par A.________ et a réformé la

décision de la caisse en réduisant la durée de la suspension prononcée à vingt

jours. Dans sa décision, l'office confirme le principe d'une suspension pour faute

grave d'au moins 31 jours (art. 30 al. 1 lettre a ou d LACI, art. 44

lettre b OACI), mais rappelle que ce principe doit être nuancé au regard de la

jurisprudence du Tribunal fédéral : les assurés qui ne prennent pas ou cessent

par leur propre faute une activité de gain intermédiaire ne peuvent subir une

suspension "que dans la mesure où leur droit aux indemnités de chômage est

supérieur à leur droit aux indemnités compensatoires prévu à l'art. 24

LACI" (OFDE, bulletin C 98/1, fiche 10). Fondé sur cette jurisprudence,

l'office procède au calcul suivant :

"De son activité auprès de

Y.________, la recourante a retiré un gain mensuel de 1950 francs (y compris le

13e salaire). Le gain assuré a été fixé à 3412 francs. La durée de la

suspension doit être calculée selon le calcul suivant (sur la base de 31 jours

de suspension, durée minimale en cas de faute grave) :

Gain assuré Fr. 3412.00

Gain intermédiaire Fr. 1950.00

Différence Fr. 1462.00

Compensation 80% Fr. 1169.60

soit, par jour (1169.60 : 21,7) Fr. 53.90

IJ selon gain assuré Fr. 157.25

IJ selon ind. compensatoires Fr. 53.90

IJ selon gain intermédiaire Fr. 103.35 (IJ

suspendues)

31 jours de suspension x Fr.

103.35 : Fr. 157.25 = 20 indemnités journalières.

En quittant son emploi auprès de

Y.________, la recourante a donc causé un dommage correspondant à 20 indemnités

journalières."

B. C'est contre

cette décision de l'OCAC que l'Office fédéral du développement économique et de

l'emploi (ci-après : l'OFDE devenu depuis lors le Secrétariat d'Etat à

l'économie) s'est pourvu au Tribunal administratif par acte du 12 mars 1999. Il

a conclu à l'annulation de la décision de l'OCAC, la décision de la caisse

étant confirmée.

Dans ses

déterminations du 23 mars 1999, l'OCAC a déclaré s'en remettre à justice.

Invitée par le juge

instructeur à préciser si le salaire payé par Y.________ était entré dans le

calcul de la moyenne des gains réalisés dans la période de référence ou, au

contraire, si les indemnités de l'assurée avaient été déterminées sur la base

du seul salaire perçu au service de X.________, la caisse a précisé, par lettre

du 26 avril 1999, que les salaires réalisés auprès de Y.________ à 2********

n'avaient pas été pris en considération dans le calcul du gain assuré. La

caisse expose à ce sujet ce qui suit :

"Compte tenu du fait que Mme

A.________ n'a travaillé que deux mois pour Y.________ et qu'elle n'a pas

revendiqué de compensation en gain intermédiaire pour cette activité, son gain

assuré a été calculé sur son revenu mensuel réalisé auprès de X.________ SA

à 1******** de Fr. 3'150.--.

La part mensuelle du 13ème

salaire a été ajoutée à ce montant pour obtenir un gain assuré de Fr.

3'412.--."

A réception de la

réponse de la caisse, dans un courrier du 25 juin 1999, l'OFDE a développé ses

moyens comme il suit :

"En l'espèce, considérant

que l'intéressée a introduit une demande d'indemnité de chômage à partir du 1er

juillet 1998, il y a lieu de prendre en considération le dernier mois de

cotisation (juin 1998), ainsi que les règles prévues à l'article 32 al. 2 OACI.

Enfin, le fait que pendant les deux mois de travail auprès de Y.________,

l'assurée eût pu demander des indemnités compensatoires, et qu'elle ait

entrepris d'accepter un tel emploi pour échapper au chômage, ne peuvent

justifier le calcul du gain assuré effectué par la Caisse de chômage."

L'assurée n'a pas

procédé.

Considérants

1.

L'art. 30 al. 1er

lettre a de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage et

l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après : LACI) prévoit que le droit à

l'indemnité de l'assuré est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans

travail par sa propre faute. Selon l'art. 44 al. 1 lettre b de l'ordonnance du

31.

août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité (ci-après : OACI), est notamment réputé sans travail par sa

propre faute l'assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail, sans être

préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé

de lui qu'il conservât son ancien emploi.

La quotité de la

mesure de la suspension dépend du degré de gravité de la faute que l'on peut

concrètement reprocher à l'assuré. Dans sa teneur modifiée par la nouvelle du 6

novembre 1996, entrée en vigueur le 1er janvier 1997, l'art. 45 al. 2 OACI

prévoit que la durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute

légère (lettre a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (lettre

b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (lettre c). L'art. 45 al. 3 OACI

précise qu'il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé

convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un

emploi réputé convenable sans motif valable.

2.

a) Dans le cas présent,

il n'est plus contesté que A.________ a mis fin au contrat de travail la liant

à Y.________, sans s'être préalablement assurée d'un autre emploi, et qu'en

conséquence son droit à l'indemnité doit être suspendu pour faute grave. En

revanche, l'autorité recourante fait grief à l'autorité intimée d'avoir

considéré à tort que cette situation pouvait être assimilée à la renonciation à

un gain intermédiaire et qu'ainsi la suspension ne pouvait porter que sur la

différence entre l'indemnité journalière calculée sur la base du gain assuré et

l'indemnité journalière correspondant à la compensation en cas de gain

intermédiaire. Elle relève en effet que A.________ avait alors renoncé au

chômage et qu'elle ne pouvait ainsi pas toucher d'indemnités compensatoires.

b) La suspension est

une sanction du droit des assurances sociales qui a pour but de faire

participer l'assuré de manière appropriée au dommage que son comportement

déloyal a causé à l'assurance-chômage dans un rapport de causalité naturelle et

adéquate (voir Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I,

Bern, 1981, n. 2 und 51 ad art. 30).

Selon le Tribunal

fédéral des assurances, il convient de distinguer, d'une part, l'emploi, qui,

s'il est accepté, met un terme au chômage de l'assuré et exclut donc le recours

aux indemnités journalières, et, d'autre part, l'activité lucrative qui procure

à l'assuré un gain intermédiaire et lui permet de toucher une compensation pour

la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire (voir ATF 122 V 40,

cons. 4 c) bb). En effet, la détermination du montant que l'assurance-chômage

n'aurait pas été amenée à verser si l'assuré avait pris l'activité envisagée

permet de constater que le dommage subi n'a pas la même ampleur selon la nature

de l'emploi refusé par l'assuré. Or, c'est uniquement dans cette mesure que, du

point de vue des principes de la causalité et de la proportionnalité, l'on peut

parler de prolongation fautive du chômage. Ainsi, dans l'arrêt précité, le

Tribunal fédéral des assurances, a considéré que l'assuré, qui refuse une

activité lui procurant un gain intermédiaire, ne peut être suspendu dans son

droit à l'indemnité que dans la mesure où l'indemnité journalière (calculée sur

la base du gain assuré) excède l'indemnité journalière que l'assuré aurait

touché à titre de compensation. L'objet de la suspension est donc la différence

entre ces deux indemnités.

c) Dans le cas

présent, après avoir perdu son emploi auprès de X.________, A.________ a

renoncé à percevoir les indemnités de chômage quand bien même le nouvel emploi

trouvé au service de Y.________ lui procurait un gain inférieur au gain assuré

et, par conséquent, lui permettait de percevoir des indemnités compensatoires.

En abandonnant par la suite cet emploi sans s'être assurée d'avoir retrouvé un

autre emploi, elle a eu un comportement fautif qui a causé un dommage à

l'assurance-chômage. Pour déterminer l'ampleur de celui-ci, il convient

toutefois de garder à l'esprit que si A.________ avait continué à exercer

l'activité litigieuse, elle aurait parfaitement été en droit de percevoir des

indemnités compensatoires et ce à tout moment. Le fait que l'assurée ait

renoncé à ce droit n'y change rien. Le dommage subi par l'assurance-chômage

correspond donc en réalité à la différence entre l'indemnité journalière

(calculée sur la base du gain assuré) et l'indemnité journalière à laquelle

l'assurée aurait pu prétendre à titre de compensation. Seule cette différence

peut être considérée comme ayant un rapport de causalité naturelle et adéquate

avec le comportement fautif de A.________. C'est donc à bon droit que

l'autorité intimée a appliqué au cas de la recourante les principes de

causalité et de proportionnalité quand bien même l'intéressée s'était

désinscrite du chômage. En effet, l'assuré qui tente de pallier à court ou

moyen terme les conséquences préjudiciables de la perte de son emploi et

renonce ainsi à percevoir l'indemnité de chômage, ne doit pas être pénalisé par

rapport à un autre assuré moins scrupuleux.

3.

a) L'autorité

recourante reproche également à l'autorité intimée de ne pas avoir tenu compte

dans le calcul du gain assuré des salaires perçus par A.________ auprès de

Y.________ et de s'être fondée uniquement sur le salaire que cette assurée

avait touché auprès de son précédent employeur.

b) L'art. 23 al. 1

LACI a le contenu suivant :

"Est réputé gain assuré le

salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu

normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une

période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et

convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités

pour inconvénients liées à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain

assuré correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire. Le gain n'est

pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil

fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum."

La période de

référence pour le calcul du gain assuré est définie par l'art. 37 OACI dont on

cite les alinéas 1 à 3 :

"1 En règle générale est

réputé période de référence pour le calcul du gain assuré, le dernier mois de

cotisation (art. 11) avant le début du délai-cadre relatif à la période

d'indemnisation.

2.

Lorsqu'il y a un écart d'au

moins 10 pour cent entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire

moyen des six derniers mois, le gain assuré est calculé d'après ce salaire

moyen.

3.

Lorsque le résultat du calcul

effectué sur la base des 1er et 2e alinéas se révèle injuste pour l'assuré, la

caisse peut se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus

sur les douze derniers mois de cotisation."

Ainsi, il faut

conclure de ce texte que le calcul du gain assuré doit porter sur le revenu

obtenu dans le ou les derniers rapports de travail précédant le début de la

période d'indemnisation. Dans l'hypothèse visée par l'art. 37 al. 3 OACI

précité, le Tribunal fédéral des assurances a précisé que cette règle ne visait

pas les douze derniers mois civils précédant le début de la période

d'indemnisation, mais bien les douze derniers mois de cotisation à l'intérieur

du délai-cadre défini par l'art. 9 al. 3 LACI; ces mois de cotisation peuvent

donc être espacés par des laps de temps plus ou moins longs (voir DTA 1992, no

1, p. 67, cons. 3).

Dans un arrêt non

publié du 10 juin 1996 (OFIAMT c. L. v. H et TA Nidwald), le Tribunal fédéral

des assurances a au surplus admis que l'assuré qui tente de pallier à court ou

moyen terme les conséquences préjudiciables de la perte de son emploi ne doit

pas être pénalisé dans le calcul du gain assuré. Dès lors, l'activité

transitoire, "die Überbrückungstätigkeit", censée remplacer au moins

à titre provisoire l'activité précédemment exercée à plein temps, ne peut être

considérée comme le dernier rapport de travail au sens de l'art. 4 al. 1 OACI

(cons. 3 a, in fine).

Certes, dans cet

arrêt, il s'agissait d'un contrat de travail sur appel, qui, selon le TFA, ne

pouvait être considéré comme un véritable contrat de travail à temps partiel au

sens de l'art. 319 al. 2 CO. Le champ d'application de cette jurisprudence

demeure toutefois plus vaste. Le Tribunal administratif a en effet considéré

qu'il n'y a pas lieu, dans le calcul du gain assuré, de pénaliser l'assuré qui

tente, y compris en acceptant de conclure un contrat de travail à des

conditions salariales précaires, de passer un cap difficile sans recourir à

l'assurance-chômage (arrêt PS 98/0001 du 1er février 1999).

c) En l'espèce, il y a

lieu d'admettre que le contrat de travail passé par l'assurée avec Y.________ a

été conclu dans une situation particulièrement précaire, proche de la

contrainte. Alors âgée de quarante-six ans, A.________ venait de perdre un

emploi qu'elle occupait depuis quinze ans. Elle a accepté l'emploi litigieux,

quand bien même il ne lui assurait qu'un taux d'occupation de 50 % et ne lui

offrait qu'une rémunération inférieure (de plus de 30 % de son salaire

précédent par rapport à un même taux d'activité) et ce "pour ne pas

"profiter" du chômage (...) malgré un salaire très bas".

Plutôt que de s'inscrire immédiatement au chômage, elle a ainsi voulu

privilégier une solution la maintenant active et la rendant ainsi plus

attractive pour un éventuel autre employeur. Elle a au surplus renoncé à

percevoir une compensation en gain intermédiaire. Il est toutefois manifeste

que, vu l'ampleur des sacrifices consentis par A.________ par rapport à sa

position antérieure, cette situation ne pouvait avoir qu'un caractère

provisoire. Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que l'emploi auprès

de Y.________ n'est pas le dernier rapport de travail au sens de l'art. 4 al. 1

OACI. C'est donc à bon droit que la caisse en a fait abstraction dans le calcul

du gain assuré.

4.

Les considérants qui

précèdent conduisent ainsi le tribunal a rejeter le recours et à confirmer la

décision attaquée.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision du

Service de l'emploi, Office cantonal de l'assurance-chômage, du 8 février 1999

est confirmée.

III. L'arrêt est

rendu sans frais.

Lausanne, le 3 mai 2001

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.