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Décision

PS.1999.0148

TA - PS.1999.0148 - 2000-04-27 - c/SDE

27 avril 2000Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. A. A.________ a

perçu des indemnités de chômage dès le 25 avril 1995, au bénéfice d'un premier

délai-cadre courant du 25 avril 1995 au 24 avril 1997, à la suite de la perte de

son emploi auprès de la société C.________ S.A. à B.________.

L'attestation de

l'employeur, établie en date du 25 avril 1995, mentionnait que A. A.________

occupait au service de C.________ S.A.

la fonction de responsable technique et que le contrat de travail avait été

résilié le 23 janvier 1995 pour le 31 mars 1995.

Sitôt après son

licenciement, A. A.________ a été réengagé à mi-temps par C.________

S.A. jusqu'au 30 novembre 1995. Il a continué à y travailler à raison de 15

heures par semaine, correspondant à 34 % de l'horaire normal de travail, de

décembre 1995 à juin 1996.

Les heures de travail

réalisées auprès de C.________ S.A. ont ultérieurement varié de 16,5 à 88

heures par mois, jusqu'en janvier 1998. Tous les gains réalisés ont été

considérés comme gains intermédiaires. A. A.________ n'a plus déposé d'"indications

de la personne assurée" dès février 1998, de sorte qu'il n'a plus

perçu d'indemnités de chômage dès cette date.

Il a en outre réalisé

quelques gains intermédiaires auprès de D.________ S.A. à ******** (52,5 heures

en septembre 1996, 90 heures en juillet 1997, 27,5 heures en août 1997 et 91

heures en décembre 1997). Par attestation du 6 octobre 1999, D.________ S.A. a

indiqué que A. A.________ était appelé à remplacer son personnel fixe

durant les vacances, maladies, autres absences et lors de surcharge de travail.

B. A. A.________ a

bénéficié d'un deuxième délai cadre du 25 avril 1997 au 24 avril 1999.

Il a régulièrement

effectué de 3 à 8 recherches d'emplois par mois dès le début de son chômage en

mai 1995 jusqu'à ce jour.

C. Suite à un entretien

avec son conseiller ORP du 15 janvier 1999, où A. A.________ a affirmé "qu'il

restait au chômage au cas où sa société ne marcherait pas, afin de percevoir

quand même quelque chose", l'ORP de Pully l'a interpellé et requis

production d'un extrait du registre du commerce concernant C.________ S.A.

Il résulte de cet

extrait que A. A.________ a été Président du Conseil d'administration de

C.________ S.A. du 18 janvier au 28 novembre 1990. Il a continué dès cette

date et jusqu'à ce jour à disposer de la procuration avec signature

individuelle. Son épouse, B. A.________, a été administratrice avec signature à

deux du 18 janvier 1990 au 28 novembre 1990; depuis cette date et jusqu'à ce

jour, elle est administratrice avec signature individuelle.

D. Par décision du 10

février 1999, l'Office régional de placement de Pully a déclaré A.

A.________ inapte au placement dès le 25 avril 1995.

A. A.________ a

recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi le 4 mars 1999, par

l'intermédiaire de ******** S.A. Il relevait notamment qu'il ne faisait pas

partie du Conseil d'administration de C.________ S.A. et qu'en avril 1995, la société n'avait pas eu d'autre

solution pour éviter la faillite que de lui donner congé et le réengager à un

horaire réduit.

E. Par décision du 30

septembre 1999, le Service de l'emploi a rejeté le recours.

A. A.________ a

derechef recouru le 28 octobre 1999 auprès du Tribunal administratif par

l'intermédiaire de Me Paul Marville.

Le Service de l'emploi

a conclu au rejet du recours le 23 novembre 1999, l'Office régional de Pully

s'en remettant à justice le 17 novembre 1999.

Les moyens des parties

seront repris ci-dessous dans toute la mesure utile.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de

30.

jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage

obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après : LACI), le recours

a été interjeté en temps utile; au surplus, il est recevable en la forme.

2.

a) L'assuré a droit à

l'indemnité de chômage si, notamment, il est sans emploi ou partiellement sans

emploi (art. 8 al. 1 lettre a LACI), s'il a subi une perte de travail à prendre

en considération (art. 8 al. 1 litt. b LACI); est réputé partiellement sans

emploi, celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à

n'exercer qu'une activité à temps partiel (art. 10 al. 2 litt. a LACI), ou occupe un emploi à temps

partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le

compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al. 2 litt. b LACI).

En

revanche, n'est pas réputé partiellement sans emploi celui qui, en raison d'une

réduction passagère de l'horaire de travail, n'est pas occupé normalement (art

10.

al. 2 bis LACI). Pour le Tribunal fédéral des assurances, le critère

déterminant de la distinction entre les circonstances visées aux alinéas 2

litt. b et 2 bis de l'art. 10 LACI réside dans la durée de la situation; le

temps partiel présuppose que, dès le début, l'horaire est réduit à titre

permanent et définitif, alors que la réduction de l'horaire a un caractère

provisoire et passager dans l'attente de retrouver l'horaire normal (DTA

1996/1997 n° 31, p. 170, cons. 2 b, références citées).

b) La

réduction de l'horaire de travail dans l'entreprise est indemnisable aux

conditions définies aux art. 31 et suivants LACI. Parmi les travailleurs ne

pouvant prétendre à l'indemnité de chômage pour réduction de leur temps de

travail figurent les personnes qui, à teneur de l'art. 31 al. 3 litt. c LACI,

première phrase, "fixent les décisions que prend l'employeur - ou

peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un

organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation

financière à l'entreprise (...)".

En écartant

ainsi du cercle des ayants droit les travailleurs dont la situation dans

l'entreprise est analogue à celle d'un employeur, le législateur entendait

prévenir un risque d'abus (v. FF 1980 III p. 497), par exemple des certificats

de complaisance, des codécisions ou coresponsabilités dans l'introduction de

l'horaire réduit (cf Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz,

Bern und Stuttgart 1987, Band I, n° 43 ad art. 31, p. 408; Saviaux, Les

rapports de travail en cas de difficultés économiques de l'employeur et

l'assurance-chômage, thèse Lausanne, 1993, p. 217). C'est pourquoi le droit à

l'indemnité des personnes mentionnées à l'art. 31 al. 3 LACI est absolument

exclu (cf ATF 122 V 270, cons. 3; 113 V 74, références citées).

c) Il y a

abus de droit lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son

but pour réaliser des intérêts que cette institution ne veut pas protéger (ATF

120.

II 104, cons. 4 et les renvois à la doctrine). Il s'agit d'un état de fait

objectif, de sorte qu'il peut être réalisé de manière non intentionnelle

(Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,

n° 78, p. 249).

L'assuré

qui, parce qu'il occupe dans une entreprise une position comparable à celle

d'un employeur, est exclu du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de

réduction de l'horaire (en vertu de l'art. 31 al. 3 LACI), peut revendiquer

l'indemnité de chômage sans commettre d'abus de droit si, à la suite d'un

licenciement, il a définitivement perdu ses fonctions ou si l'entreprise en

cause a cessé son activité. Un abus de droit doit en revanche être imputé à

l'assuré qui revendique l'indemnité de chômage alors qu'il conserve la

possibilité d'influer sur les décisions prises par la société qui l'a licencié.

Dans deux

arrêts récents, le Tribunal fédéral des assurances a ainsi refusé de

reconnaître à des salariés de sociétés dont l'un était administrateur (société

anonyme), les autres associés-gérants (société à responsabilité limitée), le

droit aux indemnités par un raisonnement semblable. Dans le premier cas, le

salarié, administrateur unique, avait été licencié tout en continuant,

indépendamment d'un éventuel réengagement, d'oeuvrer en qualité

d'administrateur unique de la société (arrêt du 4 septembre 1997, ATF 123 V

234, cons. 7 b/bb). Dans le second cas, les deux salariés s'étaient

mutuellement licenciés en raison de la baisse des commandes pour se réengager à

50.

%, puis postérieurement, à 100 % (arrêt du 16 janvier 1997, DTA 1996/97 n°

31, p. 170). Le Tribunal fédéral des assurances a estimé que, dans les deux

situations, il y avait fraude à la loi (ici la règle de l'art. 31 al. 3 litt. c

LACI); l'indemnité de chômage avait été requise directement par les assurés,

alors que, de par leur fonction dirigeante dans l'entreprise, ceux-ci ne

pouvaient prétendre à l'indemnisation pour réduction de leur temps de travail.

En

revanche, le Tribunal fédéral des assurances a dénié la qualité de membre d'un

organe dirigeant au sous-directeur d'une grande entreprise, ayant la signature

collective à deux, mais qui n'était pas membre du Conseil d'administration (ATF

120.

V 522). De même, le Tribunal administratif a nié cette qualité à un fondé

de procuration qui n'avait aucune participation financière dans l'entreprise et

qui n'était titulaire que de la signature collective à deux, sans faire partie

du Conseil d'administration; tous les pouvoirs réels de décision étaient

concentrés en mains de l'administrateur et actionnaire unique (arrêt PS 94/416

du 18 août 1995).

A

l'inverse, le Tribunal administratif a admis que le directeur général, qui a la

responsabilité de tous les départements de l'entreprise, est un dirigeant, même

s'il n'est pas membre du Conseil d'administration (PS 93/193 du 8 juin 1994).

d) Selon

l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (ci-après :

l'OFIAMT, devenu l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi,

OFDE, puis le Secrétariat d'État à l'économie, seco), "pour déterminer

si un assuré exerce une influence sur les décisions de l'employeur, les

circonstances propres à chaque cas doivent être examinées. En règle générale,

il convient de considérer les personnes qui ont un droit de signature

individuelle ou dont la participation dans l'entreprise s'élève à

20.

% ou plus comme personnes exerçant une influence sur les

décisions de l'employeur." (Circulaire relative à l'indemnité en cas

de réduction de l'horaire de travail, éd. 01.92, ch. 16, p.4).

Cela ne

signifie toutefois pas qu'il suffise que ces deux conditions ne soient pas

réunies pour exclure qu'un travailleur exerce une influence déterminante sur

les décisions de l'employeur. Le critère quantitatif ne concerne que

l'hypothèse où cette influence s'exerce par le biais d'une participation

financière. Quant à la signature individuelle, si elle est généralement le

signe extérieur d'un pouvoir de décision sur le plan interne, on ne saurait en

déduire a contrario que la personne qui en est privée n'exerce aucun rôle

décisif dans l'entreprise. Ainsi que cela résulte clairement du texte légal, ce

rôle peut découler d'autres circonstances que la participation financière ou le

pouvoir d'engager la société, à savoir la qualité d'associé, de membre d'un

organe dirigeant ou encore de conjoint d'une de ces personnes. A moins qu'il ne

s'agisse que d'une position fictive, l'appartenance d'un travailleur à l'organe

supérieur de décision de l'entreprise (Conseil d'administration ou direction)

permet en principe de conclure à l'existence d'une situation analogue à celle

d'un employeur (cf Gerhards, op. cit. n. 42 ad art. 31, p. 408).

Le Tribunal

de céans a déjà reconnu la qualité de membre dirigeant à des personnes dont la

participation financière était inférieure à 20 % (arrêt PS 93/97 du

28.

septembre 1993 : entre 5,5 et 8,1 % du capital-actions; arrêt PS

94/459 du 27 mars 1996 : 10,5 et 5 %; arrêt PS 95/251 du 3 octobre 1996 : 6 et

9,3 % du capital-actions). Dans les deux premiers arrêts, tous les architectes

en question étaient membres du Conseil d'administration et disposaient de la

signature collective à deux. Dans le second, la décision de requérir des

indemnités pour réduction de l'horaire de travail avait d'ailleurs été prise en

commun. Dans le troisième arrêt, les deux architectes en question figuraient

dans l'organigramme de la société anonyme en question comme ayant la position

d'associés. En outre, ils participaient avec l'actionnaire

majoritaire aux décisions concernant la marche de l'entreprise. Les arrêts

précités du Tribunal fédéral des assurances concernent également des personnes

exerçant une fonction dirigeante dans l'entreprise (ATF 123 V 234; DTA 1996/97

n° 31, p. 170).

e) En vertu

de l'art. 31 al. 3 litt. b et c in fine LACI, n'ont pas non plus droit à

l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le conjoint de

l'employeur, ni le conjoint des personnes qui fixent les décisions que prend

l'employeur, lorsqu'il est occupé dans l'entreprise. Il en résulte que la

jurisprudence citée ci-dessus est également applicable au conjoint des

personnes dirigeantes. En d'autres termes, de même que le conjoint d'un

dirigeant de l'entreprise ne peut prétendre obtenir les indemnités prévues en

cas de réduction de l'horaire de travail, de même il n'a pas droit à

l'indemnité de chômage, en cas de licenciement par l'entreprise dans laquelle

son époux conserve sa charge par la suite.

Dans une

telle hypothèse, il faut admettre l'existence d'une fraude à la loi, dès lors

que la mesure de licenciement devrait permettre aux intéressés de tourner la

règle de l'art. 31 al. 3 litt. c LACI (PS 98/0205, du 7 décembre 1998; PS

99/0019 du 31 août 1999).

3.

En l'espèce,

même s'il n'est pas membre du Conseil d'administration, le recourant est

directeur avec signature individuelle de C.________ S.A. et exerce dès lors, en

vertu de la jurisprudence citée ci-dessus, une influence considérable sur les

décisions de l'employeur. Il continue à exercer une telle influence

après son licenciement, puisqu'il y travaille toujours.

De plus,

son épouse est également administratrice avec signature individuelle. Peu

importe qu'elle n'ait jamais travaillé pour le compte de la société, comme

l'allègue le recourant. Elle dispose dès lors de la qualité d'organe

dirigeant. Bien qu'il ait fait état de tension entre conjoints, le recourant a

confirmé qu'ils n'étaient pas séparés.

Par

ailleurs, de 1995 à 1999, le recourant disposait lui-même de 75% du

capital-actions de la société C.________ S.A. et son épouse des 25% restant.

Enfin, il

résulte de l'entretien qu'a eu le recourant avec l'ORP de Pully le 15 janvier

1999.

que le recourant - qui n'a plus produit d'"indications de la

personne assurée" dès février 1998 - restait inscrit au chômage au cas

où sa société ne marcherait pas, afin de percevoir quelque chose. Cela confirme

que le recourant a eu et continue à avoir une influence sur les décisions

concernant son licenciement ou son réengagement, ainsi que sur son taux

d'activité, qui a varié dans le temps. Comme le souligne à juste titre la

décision de 1ère instance, le rôle de l'assurance-chômage n'est pas de couvrir

de quelconques risques d'entreprise ou de servir de transition en attendant que

la situation financière d'une entreprise s'améliore, sauf dans le cas où les

conditions de la réduction d'horaire de travail sont réalisées.

A cet

égard, le fait que le recourant présente ou non une pleine aptitude au

placement n'est pas déterminant, le critère du pouvoir décisionnel étant

décisif. Ce n'est que si le recourant (ou son épouse) n'avaient pas eu la

qualité d'organe dirigeant de C.________ SA que la question de l'aptitude au

placement aurait dû être examinée. Elle peut dès lors rester ouverte et les

offres de preuve du recourant à cet égard sont sans pertinence sur le sort du

litige. En conséquence, le recourant n'avait pas droit aux prestations perçues

dès le 25 avril 1995.

4.

Il

appartiendra à la caisse de rendre une décision sur la restitution des

indemnités payées à tort. Elle devra examiner si le droit de répétition est cas

échéant prescrit (art. 95 al. 4 LACI; cf ATF 122 V 270).

5.

Compte tenu

de l'issue du recours, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens. Le présent

arrêt est rendu sans frais.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision du

Service de l'emploi du 30 septembre 1999 est maintenue.

III. Le présent

arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 27 avril 2000

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.