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Décision

PS.2000.0052

TA - PS.2000.0052 - 2002-01-30 - c/SE

30 janvier 2002Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. A.________, divorcé,

né le 29 juillet 1954, a notamment travaillé en qualité de directeur

commercial auprès de la société ******** SA à C.________. Après avoir tenté

d'exercer une activité indépendante, il a déposé le 11 octobre 1994

une demande d'indemnité de chômage auprès de la Caisse publique cantonale

vaudoise de chômage (ci-après : la caisse de chômage). Il a fait contrôler son

chômage auprès de l'Office communal du travail de B.________ dès le

27 septembre 1994. Il a réalisé des gains intermédiaires dès le mois

de décembre 1994 auprès de la société D.________ à C.________. Les

attestations de gains intermédiaires qu'il a produites auprès de la caisse de chômage

indiquent qu'il a travaillé 40 heures entre le 12 et le

16 décembre 1994, 16 heures les 14 et 15 mars 1995 et 16

heures les 24 et 25 janvier 1995. Les attestations indiquaient que

l'activité temporaire qu'il exerçait consistait à fournir une organisation et

une méthodologie de mise en oeuvre d'un projet informatique préparé en vue

d'une éventuelle commande. Il était précisé que pour des raisons de coûts, une

activité à plein temps ne pouvait être envisagée. Il a par la suite été engagé

depuis le 8 janvier 1996 en qualité de responsable informatique

auprès de la société ******** SA.

B. En date du

22 avril 1996, la Division principale de l'impôt fédéral direct,

Service de lutte contre la fraude fiscale, informait la caisse de chômage que

lors d'une enquête effectuée auprès de la société D.________ SA, il était

apparu que cette dernière avait employé comme représentant commercial l'assuré

A.________ pendant la période allant du mois d'octobre 1994 au mois de novembre

1995 et qu'elle lui avait versé des indemnités totalisant la somme de 29'750

fr. L'Administration fédérale des contributions a joint à cet envoi une liste

des paiements effectués à l'assuré avec une copie des différents chèques,

quittances et ordres de paiements attestant les versements.

A la demande de la caisse

de chômage, le conseil de la société D.________ SA a produit le

23 septembre 1996 les différentes factures établies par A.________

dans le cadres des activités qu'il a déployées pour la société D.________ SA.

C. En date du

30 avril 1997, la Caisse de chômage a avisé A.________ qu'elle

détenait des pièces prouvant qu'il avait touché en 1994 et 1995 des

rémunérations de la société D.________ SA qui n'avaient pas été déclarées en

gains intermédiaires. Le 19 mai 1997, A.________ donnait une réponse

partielle en indiquant que les sommes qui lui ont été versées par D.________ SA

pendant cette période correspondaient à des avances de prestations qu'il aurait

dû accomplir dans le cadre d'un projet qu'il supervisait et qu'il n'avait pas

effectué. Il aurait ainsi dû rembourser en partie ces avances.

D. Le

5 juin 1997, la Caisse de chômage demandait à la Caisse cantonale

genevoise de compensation un extrait des comptes AVS de l'assuré pour les

années 1993, 1994 et 1995. Il ressort de la réponse donnée à cette demande le

12 juin 1997 que seules les cotisations prélevées sur les indemnités

de l'assurance‑chômage ont été perçues en 1994 et 1995.

E. En date du

28 novembre 1997, la Caisse de chômage a soumis à l'Office cantonal

de l'assurance-chômage le cas de l'assuré pour demander s'il devait être

considéré comme apte au placement entre les mois d'octobre 1994 et de

novembre 1995 et s'il devait restituer les indemnités perçues à tort. Par

décision du 25 février 1998, l'autorité cantonale a estimé que l'assuré

était apte au placement pendant cette période tout en précisant qu'il

appartenait à la Caisse de chômage d'exiger du bénéficiaire la restitution des

prestations versées à tort.

La caisse de chômage a

transmis à l'assuré le 26 mars 1998 les documents qui lui avaient été

remis par l'Administration fédérale des contributions concernant les versements

qu'il avait reçu de D.________ SA. Après avoir mis en demeure l'assuré le

3 septembre 1998 de fournir les renseignements nécessaires sur la

cause de ces versements, A.________ a répondu le 20 octobre 1998 en

expliquant en substance que les sommes non déclarées avaient servi à couvrir

les frais de déplacements en Tunisie pour 4'500 fr. et pour payer des

commissions individuelles pour un montant de 23'500 fr.; il précisait que ce

montant correspondait entre le 4 et le 5 % du marché remporté par D.________

SA.

B. Par décision du

18 novembre 1998, la caisse de chômage a ordonné la restitution de la

somme de 22'505 fr. 50 qui n'avait pas été déclarée dans les attestations de gains

intermédiaires produites par l'assuré. A.________ a recouru contre cette

décision le 4 décembre 1998 auprès de l'Office cantonal de

l'assurance-chômage qui a rejeté le recours par décision du

10 mars 2000.

A.________ a recouru

contre cette décision auprès du Tribunal administratif le

10 avril 2000. Il invoque notamment le délai de péremption de

l'obligation de rembourser les indemnités versées à tort.

Considérants

1.

a) Selon l'art. 95 de

la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI), la caisse de chômage est

tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance

auxquelles il n'avait pas droit (al. 1). Le droit de répétition se

prescrit toutefois une année après que l'organe qui a payé a eu connaissance

des faits, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation.

Selon la jurisprudence, il s'agit d'un délai de péremption (ATF 122 V 274

consid. 5a). Le délai de péremption d'une année commence à courir dès le moment

où la caisse de chômage aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de

restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement

exiger d'elle (ATF 124 V 380 consid. 1, p. 382). Cette jurisprudence s'inspire

des principes développés à propos de la réglementation applicable en matière

d'assurance-vieillesse relative à la restitution de rentes et d'allocations

pour impotents indûment touchées (voir art. 47 de la loi fédérale sur

l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946). Cette

jurisprudence a notamment pour but de protéger l'assuré dans les cas où

l'administration manque à son devoir de diligence (ATF 121 V 240 consid.

3c/aa).

b) La péremption se

distingue ainsi de la prescription en ce sens qu'elle doit être examinée

d'office par le juge et qu'elle ne peut être ni suspendue ni interrompue,

contrairement au délai de prescription (ATF 111 V 135 consid. 3b, p. 136).

Selon la jurisprudence fédérale, des motifs touchant à la sécurité du droit

justifient que les délais pour demander la restitution de prestations indûment

touchées ne puissent pas être prolongés par la volonté des parties. Ainsi, la

caisse de chômage est déchue de ses droits si elle ne les fait par valoir par

une décision dans le délai fixé à cet effet (ATF 111 V 135 consid. 3c, p. 137).

c) En l'espèce, la

caisse de chômage a été informée le 23 avril 1996 par la Division

principale de l'impôt fédéral direct des sommes qui ont été versées par la

société D.________ SA au recourant. La caisse de chômage a reçu en même temps

la copie de tous les chèques, ordres de paiements, quittances et récépissés

attestant les versements à l'assuré, dont le total est plus important que celui

des montants annoncés comme gains intermédiaires pendant la même période. La

caisse de chômage a en outre obtenu le 24 septembre 1996 du conseil

de la société D.________ SA la copie de toutes les factures que le recourant a

adressées à cette société. Il faut donc considérer que la caisse de chômage

était en possession de toutes les informations utiles pour demander le

remboursement des indemnités au plus tard le 24 septembre 1996 et que

le délai d'une année fixé pour exiger la restitution des prestations arrivait

ainsi à échéance le 23 septembre 1997. La caisse de chômage ne s'est

toutefois adressée à l'assuré que le 30 avril 1997 pour lui demander

des explications à ce sujet. Elle a en outre estimé nécessaire de soumettre le

cas à l'autorité cantonale, le 28 novembre 1997, afin qu'elle se

détermine sur son aptitude au placement. La décision du Service de l'emploi du

25.

février 1998 admet l'aptitude au placement de l'assuré pendant la

période de contrôle litigieuse et invite la caisse de chômage à ordonner la

restitution des prestations versées à tort. Cette décision, même si elle

pourrait être comprise comme une demande de restitution, a de toute manière été

rendue après le délai d'une année, compté à partir du

24.

septembre 1996. La décision de la caisse de chômage ordonnant la

restitution de la somme de 22'505 fr. 50, datée du 18 novembre 1998,

est également tardive et ne respecte pas non plus le délai de péremption d'une

année.

2.

a) L'art. 95 al. 4 LACI

réserve toutefois des délais de prescription plus longs lorsque le droit de

répétition découle d'un délit réprimé par le code pénal (Gerhard Gerhards,

Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. 2, p. 779, no 33). Le but

de cette disposition est semblable à celui de l'art. 60 al. 2 CO. Il s'agit

d'empêcher que la créance en répétition ne se prescrive aussi longtemps que la

prescription pénale n'est pas acquise (ATF 113 V 258). Pour déterminer si le

dommage à l'assurance résulte d'un acte réprimé par le code pénal, l'autorité

est liée par une condamnation pénale de même que par un prononcé libératoire

constatant l'absence d'un acte punissable (ATF 113 V 259 consid. 4a). En

l'absence d'un jugement pénal, l'autorité doit appliquer à titre incident les

règles pénales, ce qui suppose l'examen de la réalisation de tous les éléments

constitutifs objectifs et subjectifs de l'infraction. L'autorité doit alors

tenter d'établir l'existence de l'infraction en recherchant si des indices

suffisants permettent de supposer qu'un acte punissable a été commis (ATF 113 V

258.

consid. 4).

L'acte punissable visé

par l'art. 95 al. 4 LACI n'est pas nécessairement une infraction de la partie

spéciale du code pénal. Il peut s'agir notamment d'un délit au sens de l'art.

105.

LACI. Le délai de prescription de l'infraction réprimée par l'art. 105 LACI

est de cinq ans (art. 70 CP) et il court du jour où le délinquant a exercé son

activité délictuelle; si cette activité s'est exercée à plusieurs reprises, le

dernier jour de l'acte punissable est déterminant (ATF 118 V 193 consid. 4a).

b) Selon l'art. 105

LACI, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre

manière aura obtenu pour lui-même ou pour autrui des prestations de l'assurance

auxquelles il n'avait pas droit, est punissable de l'emprisonnement pour six

mois ou plus ou d'une amende de 20'000 fr. ou plus à moins qu'il ne s'agisse

d'un crime ou d'un délit frappé d'une peine plus élevée par le code pénal. Une

telle infraction est ainsi réalisée par celui qui, tout en obtenant l'indemnité

de chômage, a caché qu'il a réalisé un salaire en travaillant à plein temps ou

a trompé l'autorité par des manoeuvres frauduleuses (Gerhards op. cit. ad art.

105-106 LACI no 15). Tel n'est cependant pas le cas d'un assuré qui

n'annonce pas être administrateur d'une société anonyme dans la mesure où cette

activité ne portait pas atteinte à son aptitude au placement (PS 98/0235 du 26

janvier 1999).

c) En l'espèce, la

caisse de chômage ne prétend pas que l'exigence de la restitution des

prestations versées à tort découle d'un délit pénal; elle n'a d'ailleurs pas

déposé de plainte pénale contre l'assuré qui, au demeurant, conteste avoir reçu

pour son propre compte les sommes qui lui ont été versées par la société

D.________ SA. Le dossier ne comporte pas d'indice suffisant permettant

d'établir l'existence d'une infraction réprimée par le code pénal ou par l'art.

105.

LACI; il n'y a donc pas lieu d'appliquer les délais de prescription plus

longs du code pénal.

3.

Il résulte des

considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision

attaquée annulée. Le recourant, qui obtient gain de cause en ayant consulté un

avocat, a droit aux dépens qu'il a requis, arrêtés à 500 fr.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision du

Service de l'emploi du 10 mars 2000 ainsi que celle de la Caisse publique

cantonale vaudoise de chômage du 18 novembre 1998 sont annulées.

III. La Caisse

publique cantonale vaudoise de chômage est débitrice du recourant d'une

indemnité de cinq cents (500) francs à titre de dépens.

jc/np/Lausanne, le 30 janvier 2002.

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.