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Décision

PS.2000.0165

TA - PS.2000.0165 - 2002-05-31 - c/ autorité

31 mai 2002Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. B.________, née le 9

mai 1961, a obtenu une licence en sociologie et en anthropologie au mois

d'octobre 1987. Elle a notamment travaillé en qualité d'assistante sociale

auprès de la Société vaudoise de patronage du mois de juillet 1991 au mois de

septembre 1993, puis également comme assistante sociale, auprès des services

sociaux de la Commune de Y.________ du mois d'octobre 1993 au 30 juin 1999.

Elle a résilié le contrat de travail à la suite de problèmes de mobbing qui

l'ont affectée dans sa santé.

B. B.________ a pris la

décision de changer d'orientation professionnelle et d'ouvrir un commerce de

décoration d'intérieur. Elle a constitué le 4 juin 1999 une société à

responsabilité limitée désignée "X.________ Sàrl" qui a été inscrite

au registre du commerce le 9 juin 1999. Selon l'inscription, B.________

apparaît comme associée-gérante avec signature individuelle. A la suite de

problèmes liés à la transformation et à l'aménagement des locaux, le commerce

n'a été ouvert que le 26 octobre 1999.

C. Au mois de décembre

1999, B.________, au vu des résultats financiers obtenus, a constaté qu'elle ne

pouvait envisager de continuer son activité indépendante et elle a pris la

décision de reprendre une activité d'assistante sociale à plein temps. Elle a

déposé le 24 décembre 1999 une demande d'indemnité de chômage auprès de la

Caisse de chômage de l'association des commis de Genève en demandant le

versement de l'indemnité dès le 10 décembre 1999. Elle a d'emblée entrepris

d'importantes recherches d'emploi, notamment :

Offre de services du 27 janvier 2000 auprès

de Hospices cantonaux, Institutions psychiatriques

Réponse négative

Offre de services du 29 janvier 2000 auprès

du Service des relations humaines de la ville de Fribourg

Réponse négative du 1er février 2000

Offre de services du 25 novembre 1999 auprès

du Tuteur général

Réponse négative du 21 décembre 1999

Offre de services du 16 décembre 1999 auprès

du Service social et du travail de la ville de Lausanne

Réponse négative du 22 décembre 1999

Offre de services du 5 janvier 2000 auprès de

la Fondation Les Eglantines

Réponse négative du 17 janvier 2000

Offre de services auprès de l'Ecole

Pestalozzi

Réponse négative du 19 janvier 2000

Offre de services auprès de l'Association

lausannoise pour la santé et le maintien à domicile

Réponse négative du 4 février 2000

Offre de services du 4 janvier 2000 auprès de

l'Institution de Lavigny

Réponse négative du 7 février 2000

Offre de services du 27 janvier 2000 auprès

du Centre médico-social, secteur de Villeneuve

Réponse négative du 8 février 2000

Offre de services d'assistante sociale auprès

de Migros-Vaud

Réponse du 10 février 2000

B.________ a été

engagée dès le 15 mars 2000 en qualité d'assistante sociale auprès de

l'Association Broyarde pour la promotion de la santé et le maintien à domicile

avec un taux d'occupation de 80 %.

D. En date du 26 janvier

2000, la Caisse de chômage a demandé à l'Office régional de placement de se

prononcer sur l'aptitude au placement de l'assurée dès son inscription au

chômage. En date du 8 février 2000, l'Office régional de placement a demandé

différents renseignements à l'assurée concernant l'organisation de son activité

indépendante et sa disponibilité au placement. B.________ a répondu le 14 février

2000 dans les termes suivants :

"Par la présente, et pour faire suite à

votre correspondance du 8 ct, je me permets de vous apporter les précisions

suivantes.

J'ai donné mon congé à la commune de Y.________

pour le mois de juin dernier en raison de problèmes de mobbing que j'ai, à

l'époque, dénoncés au Syndicat des Services Publics et à la Municipalité de

Y.________.

Un de mes pôles d'intérêt étant la décoration

d'intérieur, et étant momentanément dans l'incapacité de reprendre mon métier

d'assistante sociale, j'ai, après mûre réflexion, décidé d'ouvrir mon commerce.

En raison d'importants retards dans les

travaux, je n'ai pu officiellement ouvrir le magasin que le 26 octobre dernier.

Or, du mois d'août 1999 à ce jour, je n'ai

perçu aucun salaire et n'ai donc vécu que sur mes seules économies (LPP).

En fin d'année 1999, à bout de ressources

financières, je me suis rendue compte que je ne pouvais pas envisager de

continuer mon activité au sein du magasin et, pour une question de survie, ai

décidé de reprendre mon activité d'assistante sociale à 100 % dès que

possible. Je me suis donc inscrite au chômage et ai commencé à effectuer mes

recherches d'emploi.

En effet, mon but est de travailler à 100 % -

pour couvrir la totalité de mes charges - et d'ouvrir mon magasin à mi-temps

(de 12h30 à 18h30 ce qui correspond déjà à l'horaire actuel), qui sera alors

tenu par une amie (Madame C.________, avenue de ********, à Y.________,

Téléphone : 1********) qui est au courant de ma situation et est prête à me

remplacer du jour au lendemain si je trouve une activité salariée. C'est

d'ailleurs déjà elle qui me remplace chaque fois que je vais me présenter à un

travail et qui m'aide chaque samedi au marché de la Riponne et ce, pour

l'instant, à titre bénévole.

Pour répondre à votre quatrième question, les

moyens engagés dans la création de l'entreprise, vie et paiements privés

compris, représentent la quasi totalité de mon deuxième pilier, soit plus de

Fr. 117'000.--. Le loyer, quant à lui, est de Fr. 1'325.-- par mois. Monsieur

D.________, de la Fiduciaire Z.________ SA (tél.: 2********) se tient

volontiers à votre disposition pour tout complément d'information souhaité.

Pour ce qui est de mes objectifs

professionnels, je compte travailler à 100 % comme assistante sociale aussi

longtemps que cela sera nécessaire (en terme d'années) pour dégager un bénéfice

de ma société et de pouvoir finalement en vivre un jour.

Je tiens encore à préciser que je postule le

plus possible pour des emplois à 100 % mais que je réponds également aux annonces

à temps partiel pour au moins bénéficier d'un minimum vital que je n'ai pas

pour l'instant.

A titre d'information, j'ai rendez-vous pour un

deuxième entretien au E.________ de W.________ le 16 février prochain.

Je joins à la présente les copies des annonces

auxquelles j'ai répondu jusqu'à ce jour et les réponses y relatives déjà en ma

possession.

J'espère avoir apporté les éclaircissements

souhaités, et dans l'attente de vos nouvelles, je vous prie d'agréer, Madame,

Monsieur, mes salutations distinguées."

B.________ a encore

précisé par la suite que son magasin était ouvert de 12h30 à 18h30 du lundi au

vendredi et de 10h00 à 17h00 le samedi. En dehors de ce temps d'ouverture, elle

consacrait environ 3h. par semaine, le matin ou le soir selon les besoins à la

partie administrative de l'activité. A ce jour, la valeur de son stock

s'élevait environ à 20'000 fr. et correspondait au 76 % de la marchandise

initiale.

E. Par décision du 19 avril

2000, l'Office régional de placement a admis l'aptitude au placement de

l'assurée dès le 10 décembre 2000. Le recours formé par A.________ contre cette

décision le 22 mai 2000 a été rejeté par décision du Service de l'emploi du 9

octobre 2000. A.________ a contesté cette décision par le dépôt d'un recours

auprès du Tribunal administratif le 30 octobre 2000 en concluant à son

annulation. Le Service de l'emploi ainsi que l'Office régional de placement se

sont déterminés sur le recours en concluant à son rejet. B.________ s'est

également déterminée sur le recours le 21 novembre 2000. Elle explique qu'en

ouvrant son commerce, son objectif n'était pas de mettre complètement de côté

sa formation initiale, mais de faire démarrer un autre projet et de s'y

impliquer personnellement jusqu'à ce que cela ne soit plus nécessaire. Comme

l'ouverture du commerce a été retardée pour des problèmes liés à la réfection

des locaux, elle a été amenée à rechercher plus rapidement que prévu un emploi

salarié. Dès le moment où elle avait pris la décision de retrouver un emploi à

plein temps, elle a pris les dispositions nécessaires pour se rendre rapidement

disponible. Elle a ainsi eu la chance de pouvoir compter sur une amie,

C.________, qui a accepté de la remplacer jusqu'à l'engagement possible d'une

vendeuse.

Considérants

1.

Le recours a été déposé

dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25

juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité (ci-après la loi ou LACI). Le recours respecte au surplus les

conditions de forme requises par l'art. 31 de la loi vaudoise sur la

juridiction et la procédure administratives du 18 décembre 1989 (LJPA).

2.

a) L'assuré n'a droit à

l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f

LACI); est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un

travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1

LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de

travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus

précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en

soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne et, d'autre part, la

disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui

implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente,

mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut

consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (v. ATF 120

V 394 considérant 1, ATF 115 V 436; DTA 1993/1994 no 8 p. 54).

b) Est notamment

réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à

même d'exercer une activité salariée parce qu'il a entrepris - ou envisage

d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne

puisse plus être placé comme salarié où qu'il ne désire pas ou ne puisse pas

offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L'aptitude

au placement de l'assuré sera ainsi niée s'il est établi qu'il exerce une activité

indépendante d'une ampleur telle qu'elle exclut toute activité salariée

parallèle (cf DTA 1996/97 no 36 p. 199; 1993/94 no 29 p. 208). Dans un autre

arrêt non publié du 15 mai 1997, OFIAMT c/R. et TA VD, le Tribunal fédéral des

assurances a considéré comme tel l'architecte salarié d'une Sàrl qui, sous

l'angle de la réalité économique, devait être considéré de par sa situation

comme un travailleur indépendant; il a ainsi jugé que la recherche et

l'exécution des mandats faisaient obstacle à la prise d'un autre emploi à temps

partiel et a par conséquent nié son aptitude au placement (voir en outre ATFA

non publié S. c/OCAC et TA VD du 27 octobre 1997). L'administration doit au

surplus, pour que l'inaptitude au placement soit constatée, apporter la preuve

que l'assuré n'a pas la réelle volonté de trouver du travail (ATFA OCAC c/ E.

et TA VD du 3 juillet 1997).

c) Les exigences

portant sur l'aptitude au placement sont relativisées lorsque l'activité en

question est exercée en vue de l'obtention d'un gain intermédiaire au sens de

l'art. 24 LACI. Contrairement à ce que prévoyait l'ancien droit (ATF 114 V

349), tout travail dont la rémunération n'est pas convenable au sens de la loi

est désormais réputé procurer un gain intermédiaire, sans égard notamment au fait

qu'il soit ou non provisoire (ATF 120 V 233, DTA 1996/97 no 38). En d'autres

termes, le caractère durable de l'activité du recourant ne suffit pas à nier

l'aptitude au placement (cf PS 97/0290). Pour apprécier l'aptitude au placement

de l'assuré qui exerce une activité indépendante, il faut examiner si celui-ci

est disposé et en mesure d'abandonner aussi rapidement que possible son

activité actuelle au profit d'un emploi réputé convenable qui s'offrirait à lui

ou qui lui serait assigné par l'administration, en tenant compte d'une période

de réaction ou de transition appropriée (arrêt du TFA non publié du 15 mai 1997

dans la cause OFIAMT contre R. et TA VD déjà cité; DTA 1996/1997 no 36

considérant 3). Les critères suivants peuvent fournir des indices pour en

décider : recherches personnelles d'emploi; volonté de l'assuré d'oeuvrer

durablement en tant qu'indépendant (location de locaux, engagement de

personnel, etc.), étendue de l'occupation de l'assuré, rapport entre le travail

effectué et le capital investi (cf. PS 98/0162).

3.

a) La recourante exerce

le droit de recours qui lui est réservé par l'art. 102 LACI en sa qualité

d'autorité de surveillance en matière d'assurance-chômage. Elle soutient en

substance que la recourante, en sa qualité de gérante de la société à

responsabilité limitée qu'elle avait créée jouissait d'une situation

professionnelle comparable à celle d'un employeur et qu'elle n'avait ainsi pas

droit, dans cette fonction, aux allocations de l'assurance-chômage. La

recourante invoque la jurisprudence fédérale selon laquelle un travailleur qui

jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas

droit à l'indemnité de chômage lorsque, licencié formellement par une

entreprise, il continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer

celles-ci de manière déterminante. L'autorité recourante estime que l'octroi

d'indemnité dans une telle situation reviendrait à détourner les règles

relatives à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail selon lesquelles

les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur, ou peuvent les

influencer considérablement en qualité d'associé, n'ont pas droit à l'indemnité

(art. 31 al. 3 let. c LACI; ATF 123 V 234).

b) La situation de

l'assurée n'est toutefois pas comparable à celle de l'employé exerçant des

fonctions dirigeantes au sein de la société qu'il a créée et qui résilie son

contrat de travail en vue d'obtenir l'indemnité de chômage. La recourante, qui

s'est engagée dans la création d'une activité indépendante sans requérir les

indemnités spécifiques prévues à cet effet (art. 71a et ss LACI), a constaté à

la fin de l'année qu'elle devait cesser cette activité et reprendre une

activité salariée à plein temps. Elle a requis dès le 10 décembre 1999 les

indemnités de chômage et a entrepris des recherches d'emploi ciblées par

rapport à sa formation d'assistante sociale déjà dès le mois de novembre 1999.

Elle a pris ensuite les dispositions nécessaires pour pouvoir se libérer d'un

éventuel engagement en faisant appel au service d'une personne qui assurait la

présence dans son commerce. La recourante n'a pas résilié son contrat de

travail mais décidé de mettre un terme à son activité journalière dans le

commerce; elle a conservé seulement sa qualité d'associée avec le droit de

signature individuelle. Une telle situation ne suffit pas à nier son aptitude

au placement. Selon la jurisprudence fédérale, la question déterminante est

alors de savoir si l'assurée est en mesure et peut accepter une activité

salariée, c'est-à-dire si ses recherches de travail et sa disponibilité visent

des emplois salariés ou sont limités dans le cadre de la poursuite de son

activité indépendante (DTA 2000, no 15 p. 72 et ss). La jurisprudence fédérale

précise en effet d'un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas,

d'entrée de cause, inapte au placement. Ce qu'il faut plutôt examiner, c'est si

l'exercice effectif d'une activité indépendante est d'une ampleur telle qu'elle

exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (DTA 1996/1997 no 36 p. 199).

A cet égard, se sont les principes développés quant à l'exercice d'une activité

salariée qui s'appliquent aussi par analogie pour déterminer l'aptitude au

placement d'un assuré exerçant une activité indépendante (voir ATF non publié

du 2 mars 2001 consid. 2b rendu en la cause C. c/ Tribunal administratif du

canton de Vaud).

c) En l'espèce, les

nombreuses recherches d'emploi ciblées effectuées par la recourante dès le mois

de novembre 1999 montrent sa volonté de retrouver un nouvel emploi. Les

dispositions qu'elle a prises également pour être remplacée au sein de son

commerce étaient de nature à lui permettre de se libérer des obligations de

présence dans le commerce pour se consacrer à sa nouvelle activité salariée. Le

fait qu'elle ait effectivement été engagée le 15 mars 2000 confirme son

aptitude au placement dès son inscription au chômage.

4.

Dans ces conditions,

c'est à juste titre que l'autorité intimée a maintenu la décision attaquée qui

reconnaît l'aptitude au placement de l'assurée dès le 10 décembre 1999.

Il résulte des

explications qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision

attaquée maintenue. Il n'y a en outre pas lieu de percevoir de frais de justice

ni d'allouer de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision du

Service de l'emploi du 9 octobre 2000 est maintenue.

III. Il n'est pas

perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.

pe/Lausanne, le 31 mai 2002

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.