PS.2000.0198

TA - PS.2000.0198 - 2002-06-19 - c/ SE

19 juin 2002Français21 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. A.________, né le 4

juin 1947, a travaillé depuis le 1er juillet 1995 auprès de la société

Intermoney Financial Products SA (ci-après: la société ou IFP SA) en qualité de

courtier-cambiste. Ce travail lui a garanti un salaire brut de fr. 10'000.- par

mois. En raison de la situation conjoncturelle, le contrat de travail a été

résilié avec effet au 31 juillet 1996; l'employeur a proposé à A.________, en

cas d'amélioration de la situation économique, de travailler pour la société

occasionnellement pour des durées limitées.

A.________ a déposé

auprès de la caisse de chômage CVCI (ci‑après: la caisse de chômage) le

31 juillet 1996 une demande d'indemnité et il a revendiqué ces prestations à

partir du 1er août 1996. Le même mois, il a travaillé à nouveau pour IFP SA

environ 20 heures par semaine. Il a déclaré ses revenus en gain intermédiaire,

correspondant à un salaire de fr. 2000.- par mois. En avril 1997, le salaire a

été augmenté à fr. 2750.-. L'activité auprès d'IFP s'est poursuivie jusqu'en

juillet 1998, dernier mois de son délai cadre d'indemnisation.

Le 19 février 1998,

A.________ a présenté une demande à l'Office cantonal de l'Assurance chômage

(ci-après: l'office cantonal) pour bénéficier d'une aide d'encouragement à l'activité

indépendante. Par lettre du 6 mars, il a pris note du fait qu'il ne remplissait

pas, pour l'instant, les conditions posées afin de bénéficier d'une telle aide,

ce que l'office cantonal a compris comme une renonciation définitive à ce

projet.

Le 1er août 1998,

A.________ a demandé à sa caisse de chômage le renouvellement de son délai

cadre d'indemnisation et il a déposé une demande d'indemnité à partir de cette

même date. Il s'est déclaré capable et disposé à travailler à plein temps et a

indiqué sur le formulaire "indication de la personne assurée" qu'il

exerçait une activité indépendante depuis le 1er août.

Le 15 septembre 1998,

la caisse a demandé à l'Office cantonal de l'Assurance chômage de statuer sur

l'aptitude au placement de A.________ depuis qu'il exerçait une activité

indépendante. Appelé à se prononcer sur les déclarations de la caisse,

A.________ a précisé le 21 septembre 1998 qu'il n'avait pas renoncé à une

demande d'aide d'encouragement à une activité indépendante et que sa lettre du

6 mars avait été mal comprise.

Le 10 octobre 1998,

A.________ a fourni les indications suivantes relatives à son aptitude au

placement :

"Je peux vous informer que je suis

totalement disponible et disposé à exercer toute activité salariée. Mais

entre-temps, je reste en contact permanent avec mes clients (banques et autres

courtiers) que je connais depuis plus de trente ans. Ceci me permettra, dans le

cas d'une ouverture d'un poste de mon domaine, d'amener ces clients dans

l'entreprise qui voudra bien m'engager."

Appelé à donner des renseignements plus précis

sur son travail de courtier, A.________ a précisé ce qui suit :

"Je suis courtier en bourse. C'est à dire,

sur ordre de mes clients, j'achète ou vend sur le marché à terme du sucre

(bourse des matière premières de Londres et de New York). Pour chaque ordre

exécuté en bourse, je reçois une commission, ceci est mon revenu. La commission

est de $ 1.5 "roundturn" ($1.5 / contrat vendu et acheté)".

A.________ a été

reconnu apte au placement à compter du 1er août 1996, date

correspondant à son inscription à la caisse de chômage.

B. Pour son activité

indépendante d'août 1998 à juillet 2000, A.________ a perçu des revenus sous

forme d'honoraires. Ils sont les suivants (basés sur les décomptes transmis par

ce dernier à la caisse):

MOIS

REVENU

MOIS

REVENU

août 98

3354.75

août 99

1596.-

septembre 98

3357.20

septembre 99

3315.95

octobre 98

1912.50

octobre 99

839.05

novembre 98

5168.45

novembre 99

1951.30

décembre 98

1834.45

décembre 99

287.10

janvier 99

1377.20

janvier 00

810.95

février 99

3463.55

février 00

1137.65

mars 99

2593.-

mars 00

703.-

avril 99

2592.65

avril 00

1836.95

mai 99

887.65

mai 00

1218.-

juin 99

1361.70

juin 00

1462.05

juillet 99

1723.50

juillet 00

1938.05

Par décision du 28

février 2000, la caisse de chômage a estimé que la rémunération perçue par

A.________ pour son activité indépendante était insuffisante. Elle a constaté

que son travail était resté infructueux depuis mai 1999 jusqu'à février 2000;

son activité ne serait pas conforme aux usages professionnels et locaux. Elle a

retenu pour la fonction de courtier-cambiste, un salaire de base de

2'200 fr. au moins.

Par une deuxième

décision datée du 28 février 2000, la caisse a demandé à A.________ le

remboursement de 5'488 fr. 35, somme correspondant aux indemnités

compensatoires qui auraient été versées en trop au cours des mois de

mai 1999 à janvier 2000.

C. A.________ a recouru

auprès du Service de l'emploi contre ces deux décisions le 30 mars 2000. Il y

conteste l'estimation du salaire de base à 2200 fr. et il conclut à

l'annulation des deux décisions; il demande également un nouveau calcul des

indemnités compensatoires basé sur les gains intermédiaires effectivement

perçus.

Invitée à se

déterminer sur le recours, la caisse intimée s'en remet à la justice. L'Office

régional de placement (ci-après: ORP) a indiqué n'avoir pas d'observations

particulières à formuler.

D. Par décision du 22

novembre 2000, le Service de l'emploi a rejeté le recours et il a confirmé la

première décision fixant le revenu usuel à 2200 fr. En ce qui concerne la

décision de restitution, l'instruction du recours était suspendue jusqu'à

l'entrée en force de la première décision.

E. A.________ a recouru

contre la décision du Service de l'emploi auprès du Tribunal administratif le

22 décembre 2000. Il conclut à l'annulation des deux décisions de la caisse de

chômage et demande un nouveau calcul des indemnités de chômage à partir du mois

de février 2000 en tenant compte de ses gains intermédiaires effectivement réalisés.

Le Service de l'emploi

et la caisse de chômage se sont déterminés sur le recours en concluant à son

rejet, l'ORP a déclaré, quant à lui, qu'il s'en remettait à la justice.

F. Le tribunal a tenu une

audience le 2 octobre 2001. A cette occasion, le recourant a précisé qu'il

travaillait depuis de nombreuses années dans le commerce du sucre. Il est un

intermédiaire entre les vendeurs, comme le Brésil ou Cuba et les acquéreurs

comme Nestlé ou la maison André. Il travaille depuis son bureau en fonction des

heures d'ouverture des Bourses de Londres et de New-York, c'est-à-dire de 11h00

du matin à 19h00 du soir. Il ne fait pas de prospection de clientèle mais

attend les demandes de ses clients. Il est rémunéré par une commission qui est

fixée par le vendeur. La banque, qui ouvre une ligne de crédit à l'acheteur,

prend d'emblée une commission de 6 dollars par lots pour la transaction et de 3

dollars pour le change. Lorsque la commission est fixée à 15 dollars, le

recourant touche 6 dollars; en revanche si le montant de la commission est

négocié à 11 dollars par lot, le recourant ne touche que 2 dollars de

commission. Il explique qu'il s'agit des commissions usuelles dans le domaine

du commerce du sucre. Un lot correspond à 50 tonnes de sucre. Le recourant explique

que les mois de faible revenu entre 1998 et 1999 résultaient d'une crise

importante dans le domaine du commerce du sucre; ces baisses de revenus étaient

aussi provoquées par la perte de plusieurs gros clients. Actuellement, le

recourant obtient des revenus de l'ordre de 4'000 dollars par mois mais les

événements récents à New York laissaient à nouveau présager une baisse. Le

recourant explique que la conclusion d'un contrat peut dans le meilleur des cas

durer une dizaine de minutes et, lorsque les négociations sont plus longues,

deux à 3 jours. Par exemple, pour le mois de février 1999 au cours duquel il a

conclu trois contrats, le recourant précise qu'il a consacré environ dix jours

de travail à la négociation des contrats. Il doit rester disponible dans

l'attente de commandes de ses clients pour lesquels il négocie les lignes de

crédit auprès d'établissements bancaires.

Le conseil du

recourant précise encore que son client a toujours été honnête en déclarant

tout ce qu'il avait gagné. Son activité ne pouvait pas être comparée à celle

d'une activité salariée et ses revenus correspondraient aux usages

professionnels en cours. Son travail resterait accessoire dans la mesure où le

temps effectif de la négociation d'un contrat pouvait être relativement court.

Le procès-verbal de

l'audience a été transmis aux parties qui se sont déterminées. Le recourant a

précisé que les contacts avec ses clients se faisaient par téléphone et

pouvaient même faire l'objet d'un message sur répondeur si bien qu'il n'était pas

nécessaire de rester chez lui dans l'attente d'un appel. Il arrivait au

contraire fréquemment qu'un des clients appelle de nuit en raison du décalage

horaire.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de

trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur

l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité

(ci-après: LACI), le recours est déposé en temps utile. Il respecte au surplus

les exigences de forme prévues par l'art. 31 de la loi sur la juridiction et la

procédure administrative du 18 décembre 1989.

2.

a) Depuis le mois

d'août 1998, le recourant exerce une activité de courtier-cambiste en tant

qu'indépendant. Il a retiré de cette activité des gains inférieurs à son gain

assuré, qui ont été considérés comme des gains intermédiaires au sens de l'art.

24.

LACI. Selon cette disposition, est réputé gain intermédiaire tout gain que

le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de

contrôle (al. 1). L'assuré a en principe droit, dans les limites du délai cadre

applicable à la période d'indemnisation, à une compensation de la perte de gain

pour les jours qu'il réalise en gain intermédiaire (al. 2). La perte de gain se

calcule par la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce

dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages

professionnels et locaux (al. 3).

b) Selon la

jurisprudence, l'exigence de la conformité aux usages professionnels et locaux

de la rémunération servie à titre de gain intermédiaire vaut aussi bien pour

les activités salariées que pour les activités indépendantes (ATF 120 V

515). Mais le non-respect du critère de la conformité aux usages professionnels

et locaux n'entraîne pas la perte du droit à l'indemnité compensatoire; il faut

alors procéder à l'augmentation de la rémunération effectivement obtenue par

l'assuré, jusqu'au niveau considéré comme conforme aux usages professionnels et

locaux, et c'est uniquement sur cette base que la compensation a lieu (ATF 120

V 245).

c) Le recourant

conteste le salaire fictif de fr. 2'200.- évalué par la caisse de chômage. Il

rappelle que son salaire était exclusivement assuré par les commissions qu'il

touche sur les transactions effectuées. Ses gains intermédiaires ne dépendaient

pas d'un salaire versé mais bien du volume des transactions réalisées. Il

convient donc de déterminer si la notion de rémunération conforme aux usages

professionnels et locaux pour les indépendants doit être appréciée par rapport

au revenu salarié d'une activité comparable, ou en fonction de la rémunération

usuelle pour l'activité indépendante considérée.

aa) La notion de

rémunération conforme aux usages professionnels et locaux a été introduite en

1982.

par l'ancien art. 25 LACI concernant la compensation de la différence de

revenu en cas de travail de remplacement. Le travail de remplacement se

distinguait de l'activité donnant lieu à un gain intermédiaire en ce sens qu'il

devait se poursuivre un mois civil entier. En revanche il y avait gain

intermédiaire lorsque l'assuré, tout en étant au chômage certains jours d'une

période de contrôle, exerçait une activité lui rapportant un gain, peu importe

l'importance de celui-ci (message relatif à la loi fédérale sur

l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, FF 1980

III p. 582 - 583). L'ancien article 25 LACI a été formulé de manière à ce que

la compensation de la différence de revenu ne puisse donner lieu à des abus en

exigeant que la rémunération soit conforme aux exigences professionnelles et locales,

ce qui était destiné à empêcher une pression sur les salaires (message du

Conseil fédéral précité, FF 1980 III p. 584). L'article 25 LACI a été abrogé le

5.

octobre 1990; la nouvelle réglementation renonce aux distinctions faites

entre travail de remplacement et gain intermédiaire ou bien provenant d'un

emploi à temps partiel. La dénomination gain intermédiaire rassemble tous les

gains obtenus pendant la période de contrôle et les soumets à un régime

uniforme. L'article 24 al. 3 LACI reprend la condition relative à la conformité

du gain aux usages professionnels et locaux dans les termes suivants :

"Est réputée perte de gain la différence

entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme,

pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux".

L'article 24 LACI a

encore été modifié le 23 juin 1995 pour prolonger la période d'indemnisation de

six mois et permettre aux assurés tenus par une obligation d'entretien ou âgés

de plus de 45 ans, de prolonger le gain intermédiaire pendant une période de

deux ans. Il s'agissait aussi de permettre aux assurés exerçant un emploi

temporaire au sens de l'art. 72 LACI d'obtenir la compensation de la perte de

gains jusqu'à l'expiration du délai cadre de la période d'indemnisation. L'article

24.

al. 4 LACI a encore été modifié le 19 mars 1999 pour supprimer l'indemnité

compensatoire des assurés exerçant un emploi temporaire, cette modification

étant liée à des motifs de restrictions budgétaires.

bb) Ainsi, la notion

de revenu conforme aux usages professionnels et locaux a d'abord été prévue

pour le travail de remplacement qui visait exclusivement une activité

dépendante, afin de lutter contre une sous enchère des salaires. Le Tribunal

fédéral a admis que la notion d'activité conforme aux usages professionnels et

locaux pouvait toutefois s'étendre aux activités indépendantes; en s'écartant

de l'avis de Gerhards selon lequel l'exigence de la confirmé aux usages

professionnels et locaux ne concernait pas les cas provenant d'une activité indépendante

(Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. 3, No 25, p.

1216). Le Tribunal fédéral a constaté tout d'abord que le gain intermédiaire

par définition, était un gain que le chômeur retirait d'une activité salariée

ou indépendante et qu'il était globalement, quelle que soit sa nature, soumis à

l'exigence de la conformité aux usages professionnels et locaux. Il a relevé

que le législateur n'a pas voulu modifier la définition du gain intermédiaire

pour exclure l'activité indépendante de l'exigence spécifique concernant la

conformité du revenu aux usages professionnels et locaux. Une telle condition

étant garante d'une saine concurrence en évitant toute ingérence de

l'assurance-chômage en matière de tarif (ATF 120 V B 515, consid. 4b/bb, p.

519-520).

cc) Le Tribunal

fédéral a encore relevé que les usages professionnels et locaux n'étaient pas

une notion étrangère à l'activité indépendante, en particulier au droit suisse

des contrats. En ce qui concerne le contrat de mandat, une rémunération était

due au mandataire si la convention envisage de lui en assurer une (art. 394 al.

3.

CO). L'usage au sens de cette disposition est une notion générale, comprenant

aussi bien l'usage local que les usages commerciaux; or, il existe un usage

selon lequel le mandataire rendant un service à titre professionnel ne le fait

pas gratuitement. Une partie de la doctrine suisse estime que lorsqu'il existe

un usage, celui-ci est décisif pour la fixation de la rémunération (Werro, Le

mandat et ses effets, p. 256, note 258). La jurisprudence précise en outre

qu'en l'absence d'une convention et d'un usage, le juge devait déterminer la

rémunération due au mandataire selon les principes généraux en calculant les

honoraires objectivement équitables (ATF 101 II 109). Il ne faisait aucun doute

que l'art. 24 al. 3 LACI, exigeait aussi bien pour une activité salariée qu'une

activité indépendante, une rémunération conforme aux usages professionnels et

locaux pour le travail effectué (ATF 120 V 515, consid. 4b/bb, p. 520-521). Le

Tribunal fédéral a ainsi considéré que l'assuré, qui exerçait une activité de

conseiller indépendant en matière d'assurance-chômage et qui renonçait à

certaines rétributions ou les réduisait ne percevait pas une rémunération

conforme aux usages professionnels; il convenait toutefois de déterminer s'il

rendait des services gratuits en dehors de tout contrat ou concluait des

mandats gratuits ou à tarif réduit dont la rémunération devait être réexaminée

par rapport aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 515, consid. 5, p.

524).

d) Il résulte des

explications qui précèdent que la notion de conformité aux usages

professionnels et locaux pour une activité indépendante doit s'analyser selon

les rémunérations usuelles de l'activité même et non pas par rapport à une

activité salariée comparable. L'exigence de la condition relative à la

conformité de la rémunération d'usages professionnels et locaux a ainsi pour

effet d'éviter que dans le cadre de l'activité indépendante, un particulier

pratique une sous enchère par rapport aux tarifs pratiqués par les autres

membres de la profession, par exemple un architecte dont les honoraires

seraient nettement inférieurs aux tarifs de la norme SIA, ou un conseiller

juridique pratiquant des tarifs nettement plus bas que ceux des avocats, et que

la différence soit prise en charge par les indemnités compensatoires.

L'assurance-chômage aurait pour effet de fausser la relation de concurrence

dans une activité indépendante en prenant en charge des prix fixés en dessous des

usages professionnels et locaux, ce qui n'est ni son rôle, ni son but.

3.

a) En l'espèce, le

tribunal ne dispose pas d'éléments permettant de déterminer si les commissions

pratiquées par le recourant sont conformes aux usages professionnels et locaux.

Ce dernier a expliqué lors de l'audience que sur la commission globale de 15

dollars, 9 dollars étaient versés directement à la banque et 6 dollars réservés

au courtier. Cependant, lorsque le montant de la commission globale est réduit,

le montant de sa propre commission diminue. Les différents décomptes établis

par le recourant à ce sujet montrent que plusieurs contrats ont été passés avec

une commission de 1,25 dollars (par exemple les contrat de novembre 1998 pour

450.

lots, de janvier 1999 pour 535 lots, de février 1999 pour 541 lots, de mars

1999.

portant sur 655 lots, ainsi qu'un contrat portant sur 28 lots en juin

1999). La majorité des autres contrats prévoient une rémunération de l'ordre de

3.

dollars et, dans certains cas, la commission est portée jusqu'à 5,5 dollars.

Le recourant est sans doute contraint dans la négociation d'un contrat de

baisser le montant de sa commission pour conclure l'affaire ce qui reste en

définitive plus avantageux que de vouloir maintenir une commission élevée

conforme aux usages professionnels sans pouvoir conclure le contrat. Toutefois,

cette situation ne permet pas au tribunal d'apprécier si la rémunération du

recourant est encore conforme aux usages professionnels et locaux lorsque sa

commission est réduite à 1,5 dollars.

b) Finalement la seule

référence dont le tribunal dispose est celle de la rémunération obtenue par le

recourant pour une activité identique pendant la période de 1996 à 1998 auprès

de la société IFP Intermoney Financial Products SA qui s'élevait à 2'000 fr.

pour un taux d'activité à 50 % et qui a ensuite été portée à 2'750 fr. en avril

1997.

Dès lors que l'activité déployée par le recourant consiste à la

conclusion de un à trois contrats par période de contrôle, et que cette

activité implique au maximum une dizaine de journées de travail, le tribunal

estime que le taux d'activité du recourant ne doit pas être supérieur à celui

de 50 % et que la base de 2'200 fr. retenue par l'autorité intimée se justifie.

Il convient donc de confirmer la première décision de la caisse de chômage du

28.

février 2000 fixant le revenu mensuel de base déterminant à 2'200 francs.

4.

a) Le Service de

l'emploi a suspendu l'instruction du recours formé contre cette décision

ordonnant la restitution des indemnités versées à tort jusqu'à l'entrée en

force de la première décision fixant le revenu usuel du gain intermédiaire;

mais par économie de procédure, le tribunal se prononcera également sur cette

décision. La caisse de chômage a ordonné une reprise des différents montants

versés depuis la période de mai 1999. Il s'agit en fait d'une mesure qui

implique la révision des décisions accordant le gain intermédiaire et fixant le

montant des indemnités pour les périodes allant du mois de mai 1999 au mois de

janvier 2000. Il convient donc de déterminer si les conditions applicables à la

révision d'un acte administratif sont réunies.

b) Selon la

jurisprudence, les décisions en matière d'assurance chômage peuvent être

valablement révoquées par l'administration si les conditions d'une révision, voire

d'une reconsidération sont réunies. L'administration est ainsi tenue de

procéder à la révision d'une décision entrée en force en cas de découverte de

faits ou de moyens de preuve nouveaux ou d'inexactitudes manifestes

susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente d'une

situation donnée. Seuls sont alors pertinents les faits qui existaient déjà au

moment de la première décision mais qui étaient inconnus ou restés non prouvés

(ATF 122 V 21, consid. 2a). Sont considérés comme nouveaux des faits qui

n'étaient pas connus dans la procédure principale et n'auraient pas pu l'être

même en prêtant une attention suffisante (ATF 110 V 141, consid. 2). Lorsque

les conditions de la révision ne sont pas réalisées, l'administration peut, à

titre subsidiaire reconsidérer encore une décision formellement entrée en force

si celle-ci ne se révèle sans nul doute erronée et que la rectification revêt

une importance appréciable (ATF 117 V 12, consid. 2a).

c) En l'espèce, les

conditions d'une révision ne semblent pas réalisées dès lors que tous les faits

déterminants pour fixer l'indemnisation du recourant depuis le mois de mai 1999

étaient connus de la caisse de chômage. Il convient encore de déterminer si les

conditions d'une reconsidération sont remplies. Il faut à cet égard que les

décisions accordant l'indemnité et fixant les conditions de rémunération du

gain intermédiaire soient sans nul doute erronées. Il appartiendra au Service

de l'emploi, en reprenant l'instruction du recours formé contre la décision de

restitution, de déterminer si la question du revenu conforme aux usages

professionnels et locaux d'un courtier sur les marchés du sucre apparaissait

d'emblée évidente notamment en ce qui concerne les critères relatifs à la

fixation de la commission usuelle versée au courtier dont les montants varient

entre 1,25 et 5,5 dollars par transaction.

3.

Il résulte des

considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision du

Service de l'emploi du 22 novembre 2000 maintenue dans la mesure où elle

confirme la décision de la caisse de chômage du 28 février 2000 fixant le

revenu minimum du gain intermédiaire conforme aux usages professionnels et

locaux à 2200 fr. Au vu de ce résultat, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens

(art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision du

Service de l'emploi est maintenue.

III. Il n'est pas

perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.

jc/pe/Lausanne, le 19 juin 2002

Le président: La

greffière:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.