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Décision

PS.2000.0199

TA - PS.2000.0199 - 2005-02-18 - seco c/Caisse de chômage de la CVCI, X._______, Service de l'emploi

18 février 2005Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X._______ a été employé par l’Institut

A._______, à 2.*******, en qualité de professeur interne, du 1er

septembre 1996 au 31 août 1999. Son contrat de travail prévoyait qu'il devait

dispenser 26 périodes d'enseignement hebdomadaires, participer au tournus pour

la surveillance et l'animation de l'institut, enfin, être présent aux diverses

réunions, manifestations, conférences et fêtes inscrites à l'ordre du jour par

la direction. Sa rémunération mensuelle était fixée à 4'000 fr. (4'200 fr. dès

1998), douze mois par an; il était en outre logé, nourri et blanchi. Le contrat

prévoyait également une rémunération complémentaire de 55 fr. (indemnité de

vacances comprises) par période de cours privé et de 70 fr. (indemnité de

vacances comprises) pour chaque période de cours dépassant le nombre

hebdomadaire prévu par le contrat.

B.

Sans autre emploi qu'un gain

intermédiaire au Collège de B._______, à 3.*******, X._______ a fait contrôler

son chômage dès le 16 septembre 1999 et a déposé une demande d'indemnités

auprès de la Caisse de chômage de la CVCI (ci-après : la caisse). Cette

dernière a calculé son gain assuré d'après le salaire moyen des six derniers

mois (art. 37 al. 2 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage

[OACI]) dans sa teneur antérieure au 1er juillet 2003). Elle l'a arrêté

à 6'987 fr. Son calcul prenait en compte des leçons privées rétribuées à raison

de 2'850 fr. au mois de mars, 2'150 fr. au mois de mai, 550 fr., au mois de

juin et 1'750 fr. au mois de juillet 1999 (soit en moyenne 1'216.65 fr. par

mois), un supplément de salaire de 4'000 fr. au mois d'août pour participation

au camp d'été, des "indemnités de logement en nature" de 270 fr. par

mois, et un montant de 358.75 fr. par mois correspondant au douzième de

l'indemnité reçue en compensation de la non utilisation du logement de fonction

durant les vacances.

C. Par décision du 6 mars 2000,

la caisse a signifié à M. X._______ qu'elle s'était trompée dans le calcul du gain

assuré en prenant en compte la rémunération qu'il avait obtenue pour des leçons

privées "données en plus de l'horaire normal convenu". Elle a en

conséquence fixé le gain assuré à 5'770 fr., recalculé les indemnités dues de septembre

1999 à janvier 2000 (compte tenu des gains intermédiaires réalisés) et réclamé

le remboursement du trop perçu, soit 5'983.50 fr.

D. M. X._______ a recouru

contre cette décision auprès du Service de l'emploi le 31 mars 2000. En

bref, il faisait valoir que le soutien scolaire faisait partie de ses tâches de

professeur interne et que les leçons privées, bien que rémunérées en plus,

entraient dans le cadre d'un horaire de travail normal, mais variable.

Par décision du 22 novembre 2000, le

Service de l'emploi a admis le recours et annulé la décision de la caisse,

considérant que le montant moyen de 1'216 fr. pour les leçons privées données

au cours des six derniers mois ne constituait pas un gain accessoire, mais

entrait dans le calcul du gain assuré.

E. Le Secrétariat d'Etat à

l'économie (seco) a recouru contre cette décision le 27 décembre 2000. En

bref, il considère que la jurisprudence sur laquelle prétend s'appuyer le

Service de l'emploi n'est pas pertinente, que les leçons privées données par le

recourant doivent être assimilées à des heures supplémentaires et qu'elles ne

font pas partie du gain normalement obtenu pendant une période de référence. Le

seco considère également que la caisse a eu tort de prendre en compte dans son

calcul un montant de 4'305 fr. (6 x 358.75) correspondant à une indemnité pour

la mise à disposition par l'assuré de son logement de fonction durant les

vacances. Selon le seco, le gain assuré devrait s'établir comme suit :

-

salaire normalement obtenu : fr. 4'200.00

-

indemnités de logement : fr. 270.00

-

indemnités (titulaire de classe): fr. 275.00

total fr.

4'745.00

Il concluait dès lors, principalement,

à l'annulation de la décision du Service de l'emploi et à ce que le gain assuré

de M. X._______ soit fixé à 4'745 fr., subsidiairement à ce que le tribunal annule

ladite décision, dise que ni la rémunération pour les leçons privées, ni les

indemnités pour la mise à disposition du logement pendant les vacances ne

peuvent être prises en considération pour fixer le gain assuré et renvoie le

dossier à la caisse pour nouvelle décision.

Cette dernière s'est ralliée aux

conclusions du recours.

Le Service de l'emploi s'en est remis

à justice, sans formuler d'observations.

L'assuré n'a pas non plus formulé

d'observations.

Le 15 septembre 2003, à la demande du

juge instructeur, le directeur de l’Institut A._______ a fourni des

explications détaillées sur le cahier des charges et la rétribution de M. X._______.

Le Tribunal administratif a statué par

voie de circulation.

Considérants

1.

Datée du 22 novembre 2000, la

décision du Service de l'emploi a été communiquée aux parties sous pli simple.

Le seco déclare avoir reçu le 27 novembre 2000 la copie qui lui était

destinée, quand bien même cette dernière, jointe au recours, porte un timbre de

réception du 29 novembre 2000. Quoi qu'il en soit le recours, déposé le 27 décembre

2000, est intervenu dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de

la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage (LACI), dans sa teneur en

vigueur jusqu'au 31 décembre 2002. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

Selon l'art. 23 LACI, est réputé gain

assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est

obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une

période de référence, y compris les allocations régulièrement versées convenues

contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour

inconvénients liés à l'exécution du travail (al. 1). Cependant, un gain

accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré

retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son

travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative

indépendante (al. 3). La jurisprudence a précisé, en se fondant sur la notion

de salaire obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail,

que les indemnités versées pour les heures supplémentaires ne font pas partie

du gain assuré (ATF 116 V 281). Par heures supplémentaires exclues du gain

assuré, il y a lieu de comprendre non seulement les heures supplémentaires au

sens des art. 12 et 13 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans

l'industrie, l'artisanat et le commerce (LT), c'est-à-dire dépassant la durée

maximale de la semaine de travail, mais également les heures accomplies en sus

de l'horaire habituel (DTA 2003 N° 18, consid. 2b, p. 190).

3.

Le contrat de M. X._______, du 27

août 1996, lui imposait 26 périodes d'enseignement hebdomadaires, la

participation au tournus de surveillance dans l'une des maisons de l'internat,

la participation au tournus de permanence pour la surveillance et l'animation

de A._______, ainsi que la présence aux diverses réunions, manifestations,

conférences et fêtes inscrites à l'ordre du jour par la direction. A ces

prestations, s'ajoutait encore le temps nécessaire à la préparation à la mise à

jour des cours. Invité à indiquer à combien d'heures il estimait

approximativement le temps de travail normal (en moyenne) d'un professeur interne

dans son établissement, le directeur de l’Institut A._______ a répondu en ces

termes :

"Il est difficile

d'apprécier les heures de travail dévolues à la préparation des cours et aux

corrections, extrêmement variables d'un professeur à un autre; on peut les

estimer, en moyenne, à une douzaine d'heures hebdomadaires. Le tournus de

surveillance est d'une à deux soirées par semaine et de deux week-ends par

trimestre; la densité de travail pendant ces périodes est, elle aussi, assez

variable et dépend beaucoup du zèle du professeur; par exemple, pendant une

heure de permanence de surveillance d'une maison, le professeur peut être dans

son appartement, disponible mais travaillant pour lui, ou parcourir les

chambres des élèves pour les aider spontanément. Au total, on peut estimer que

les divers suppléments à l'enseignement en classe se montent à une vingtaine d'heures

de travail hebdomadaires".

Il ajoutait :

"Les cours

privés sont un travail supplémentaire, rémunéré par nos soins mais refacturé

aux parents d'un élève; le professeur n'est pas tenu d'offrir ses leçons

privées. La moyenne du nombre de cours est assez variable, entre zéro pour la

majorité des professeurs à une vingtaine pour les professeurs des branches

scientifiques".

Il précisait encore que le salaire

garanti pendant la maladie était constitué par le salaire de base, les

éventuels suppléments contractuels et les prestations en nature; les cours

privés en étaient exclus.

Compte tenu de ces explications, force

est d'admettre, avec le seco, que la rémunération - très irrégulière obtenue -

par M. X._______ en dispensant des cours privés ne faisait pas partie de la

rémunération "obtenue normalement… durant une période de référence"

(cf. art. 23 al. 1 LACI), mais était assimilables à la rétribution d'heures

supplémentaires, exclues du gain assuré selon la jurisprudence précitée. Comme

le relève le seco, les arrêts invoqués par le Service de l'emploi à l'appui de

son opinion contraire (ATF 123 V 233 et ATF du 12 janvier 1999 dans la cause

C.357/97) ne sont en l'occurrence pas pertinents : ils traitent en effet des rapports

entre les notions de gain accessoire (art. 23 al. 3 LACI) et de gain

intermédiaire (art. 24 al. 1 LACI), plus particulièrement de la prise en

compte, au titre de gain intermédiaire, du revenu d'une activité menée en

dehors de l'horaire normal lorsqu'il se rapproche ou dépasse celui de l'activité

principale (et ne peut par conséquent plus être considéré comme accessoire).

4.

Dans son calcul du gain assuré, la caisse

a pris en considération, dans la période de référence des six derniers mois de

salaire, un montant de 6'152.50 fr. qui se décompose en une indemnité de 4'000 fr.

versée au mois d'août à titre de salaire pour la participation de M. X._______

au camp d'été, ainsi qu'un montant de 2'152.50 fr. correspondant à une partie

de l'indemnité, également versée au mois d'août (5'250 fr.) pour compenser les

prestations en nature dont M. X._______ n'avait pas bénéficié durant les trois

mois et demi de vacances passées hors du campus de A._______.

a) Un professeur qui prend une charge

quelconque pendant l'un des camps d'été de A._______ perçoit une rémunération

supplémentaire (v. lettre du directeur de A._______ du 15 septembre 2003).

C'est à ce titre que M. X._______ a reçu au mois d'août, en plus de son salaire

de base, un montant de 4'000 fr., que la caisse a pris en considération (à raison

de 1/6 par mois sur les six derniers mois) pour la détermination du gain

assuré. Toutefois la participation aux camps d'été de A._______ n'entre pas

dans le cahier des charges ordinaire du professeur; il s'agit d'un travail

supplémentaire, accompli pendant les vacances. Comme pour les cours privés, la

rétribution complémentaire qui en résulte ne peut pas être considérée comme un

salaire "normalement obtenu durant une période de référence".

Elle doit être traitée comme un gain accessoire.

b) Le contrat de M. X._______

prévoyait qu'en plus de la rémunération mensuelle de base (4'200 fr.) il était

logé, nourri et blanchi par les soins de A._______ et que, pendant les périodes

de vacances passées hors de son appartement "*******", il

avait droit "à une indemnité de logement et nourriture selon un barème

publié chaque année par la comptabilité." En application de cette

clause, M. X._______ a reçu au mois d'août une indemnité de 5'250 fr., dont ont

été déduits comptablement 945 fr., apparemment pour corriger trois mois et demi

d'indemnités de logement en nature déjà comptabilisées (3,5 x 270 = 945). Le

solde (4'305 fr.), a été pris en considération par la caisse dans le calcul du

gain assuré à raison de 1/12 par mois (358.75 fr.), soit 2'152.50 fr. pour les

six derniers mois.

Les prestations en nature font partie

du gain assuré, jusqu'au montant maximum fixé par la législation sur l'AVS (v.

OFIAMT, Circulaire relative à l'indemnité de chômage, IC 92, ch.4.1, § 140; seco,

Circulaire relative à l'indemnité de chômage, § C 2). En l'occurrence les

prestations dont bénéficiait M. X._______, notamment un appartement de deux

pièces pour un couple, tous les repas pour tous les membres de la famille

pendant toute l'année scolaire, ainsi que le blanchissage et le repassage du

linge de toute la famille (v. annexe à la lettre de la direction du A._______

du 15 septembre 2003) font partie des revenus en nature "d'un autre

genre" (art. 13 RAVS), qui ne sont pas soumis au plafond de 30 fr. par

jour fixés par l'art. 11 RAVS pour la nourriture et le logement du travailleur

(v. OFAS, Directives sur le salaire déterminant dans l'AVS, AI et APG, ch. 8.3,

§ 2058 à 2060, p. 33). La contrepartie en espèce des prestations en nature dont

le travailleur n'a pas bénéficié durant une partie de l'année (en l'occurrence

trois mois et demi) entre logiquement aussi dans le calcul du gain assuré, pour

autant qu'elle ne soit pas surévaluée. Tel n'est pas le cas en l'espèce, même

si l'on peut s'étonner que la valeur des prestations en nature ait été arrêtée

à 270 fr. par mois lorsque ces prestations étaient effectivement fournies en

nature, et à 1'500 fr. par mois lorsqu'elles ne l'étaient pas et qu'il s'agissait

d'en compenser la perte par un versement en espèces. Dès lors, c'est à juste

titre que la caisse a pris en considération dans le calcul du gain assuré, non

seulement le montant déclaré pour les prestations en nature auxquelles l'assuré

avait droit contractuellement, mais encore le supplément qui lui a été versé en

espèces durant les trois mois et demi où il n'a pas bénéficié de ces

prestations en nature (358.75 fr. par mois).

Le gain assuré de M. X._______

s'établit donc comme suit :

-

salaire de base fr.

4'200.00

-

prestations en nature fr.

270.00

-

indemnités titulaire de classe fr.

275.00

-

indemnités compensatoires remplaçant les prestations

en

nature fr.

358.75

total fr.

5'103.75

Il convient par conséquent d'admettre

partiellement le recours et, dans la mesure où la fixation du gain assuré doit

conduire à une recalculation des indemnités dues et des montants qui devront

être remboursés conformément à l'art. 95 LACI, de renvoyer le dossier à la caisse

pour nouvelle décision.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du

22 novembre 2000 est réformée en ce sens que la décision de la Caisse de

chômage de la CVCI du 6 mars 2000 est annulée et le gain assuré de M. X._______

fixé à 5'103.75 fr.

III.

La cause est renvoyée à la Caisse de

chômage de la CVCI pour nouvelle décision sur le montant des indemnités qui

devront être remboursées.

IV.

Le présent arrêt est rendu sans frais

ni dépens.

san/ip/Lausanne, le 18 février 2005

Le président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.