Lexipedia

Décision

PS.2001.0075

TA - PS.2001.0075 - 2005-01-25 - X c/Caisse cantonale de chômage, Service de l'emploi

25 janvier 2005Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 10 septembre 1999, X.________ a

été engagé en tant qu'infirmier en soins généraux par Y.________ SA, à ********,

société active dans le placement de personnel fixe ou temporaire. Le 14

septembre 2000, cet employeur a mis fin à son engagement au motif que les

missions temporaires étaient finies.

Par contrat de travail du 7 juin 2000,

X.________ a été engagé en tant qu'infirmier en soins généraux à temps complet

par l'établissement médico-social (EMS) "Z.________", à ********,

pour une durée déterminée du 2 juin au 15 septembre 2000, ceci pour un salaire

mensuel brut de 6'500 francs, 13ème mois de salaire en sus. Le 26

juin 2000, l'EMS "Z.________" l'a licencié avec effet au 22 juin 2000

pour justes motifs, car il n'était pas titulaire d'une autorisation à pratiquer

en tant qu'infirmier dans le canton de Vaud.

B.

X.________ a déposé une demande

d'indemnité de chômage et un délai-cadre d'indemnisation lui été fixé à compter

du 16 septembre 2000.

Dans son décompte du 2 novembre 2000 concernant

le mois de septembre 2000, la Caisse publique cantonale vaudoise de

chômage (la caisse) a fixé son gain assuré à 4'691 francs.

Contre ce décompte, X.________ a formé

un recours auprès du Service de l'emploi, estimant que son gain assuré devait

être fixé à 6'500 francs plus une part du 13ème mois de salaire,

conformément au salaire convenu par contrat de travail avec l'EMS "Z.________".

Après avoir été avisé par le Service

de l'emploi qu'il envisageait de rendre une décision qui lui serait plus

défavorable que celle rendue par la caisse, l'assuré a répondu qu'il entendait

maintenir son recours.

Par décision du 9 mai 2001, le Service

de l'emploi a rejeté le recours formé par X.________ et fixé son gain assuré à

4'664 francs au lieu de 4'691 francs.

C.

Contre cette décision, X.________ a

formé un recours posté le

21 mai 2001. Par communication du 29 mai 2001, le juge instructeur a imparti au

recourant un délai au 14 juin 2001 pour motiver son recours, sous peine

d'irrecevabilité de son recours.

Le 2 juin 2001, le recourant a répondu

en substance que son gain assuré devait correspondre au salaire fixé

contractuellement avec l'EMS "Z.________" ou au tarif horaire moyen

des missions qu'il avait accomplies.

Dans sa réponse du 26 juin 2001, le

Service de l'emploi conclut au rejet du recours et au maintien de sa décision.

La caisse a produit son dossier sans

formuler d'observations.

Le recourant a renoncé à déposer un

mémoire complémentaire dans le délai qui lui a été imparti pour ce faire.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours

fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage

obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI; RS

837.

), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en

la forme.

2.

La loi fédérale sur la partie

générale du droit des assurances sociales du

6.

octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), entrée en vigueur le 1er janvier

2003, n'est pas applicable au présent litige dès lors que le juge des

assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du

droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision

litigieuse du 9 mai 2001 (ATF 127 V 467 consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).

Pour les mêmes motifs, les

dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la LACI, entrée en vigueur

le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728), ainsi que les dispositions de

l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI; RS 837.02) modifiées le 28 mai 2003,

entrées en vigueur le 1er juillet 2003 également (RO 2003 1828), ne

sont pas non plus applicables.

3.

a) Selon l'art. 23 al. 1 LACI est

réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS

qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail

durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement

versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des

indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.

Selon l'OFDE (actuellement seco), pour

déterminer le gain assuré il convient en principe de prendre pour base la

rétribution obtenue par l'assuré pour son travail qui est indiquée sur l'attestation

de l'employeur. Font partie du salaire, le salaire de base, de même que les

allocations régulièrement versées et convenues contractuellement comme, par

exemple, le 13ème mois de salaire ou les primes de fidélité

(Circulaire relative à l'indemnité de chômage [IC] 01.92, no 140). On relèvera

que, selon la circulaire postérieure (Circulaire IC, janvier 2002, C1-C2), le

gain assuré est déterminé, en règle générale, sur la base du salaire convenu

contractuellement pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. Le 13ème

salaire et la gratification doivent être pris en compte si l'assuré les a

effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire

reconnaître des prétentions qu'il a rendues plausibles. Les indemnités de jours

fériés et de vacances qui sont comprises dans le salaire horaire des

travailleurs ne doivent pas être prises en compte comme éléments du salaire de

base; ces travailleurs seraient alors injustement mieux traités que ceux qui

recevraient un salaire mensuel (Circulaire IC 01.92, no 144; v. aussi

Circulaire IC, janvier 2002, C2 in fine).

Selon la jurisprudence, par salaire

normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la

rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF 123 V 72 consid. 3; DTA

1999.

p. 27 no 7; ATF non publié C 112/02 du 23 juillet 2002 dans la cause E).

Le salaire contractuel n'est déterminant que si les parties respectent sur ce

point les clauses du contrat. Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs

selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité,

ne serait pas perçu par le travailleur: un salaire contractuellement prévu ne

sera dès lors pris en considération que s'il a été réellement perçu par le

travailleur durant une période prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet

d'une contestation (DTA 1999 p. 27 no 7; 1995 p. 79 no 15).

b) Aux termes de l'art. 37 OACI, dans

sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003, est en règle générale

réputé période de référence pour le calcul du gain assuré, le dernier mois de

cotisation avant le début du délai-cadre relatif à la période d'indemnisation

(al. 1). Lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 pour cent entre le salaire du

dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois, le gain

assuré est calculé d'après ce salaire moyen (al. 2). Lorsque le résultat du

calcul effectuée sur la base des 1er et 2ème alinéas se

révèle injuste pour l'assuré, la caisse peut se fonder sur une période de

référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation

(al. 3).

Dans un arrêt récent (T. du 19 août

2004, C 195/03 et la référence citée), le Tribunal fédéral des assurances a

jugé que la notion, contenue à l'art. 37 al. 3 OACI, dans sa teneur jusqu'au 30

juin 2003, du caractère "injuste" du calcul selon les alinéas 1 et 2

était une notion juridique indéterminée, ce qui impliquait une grande latitude

de jugement conférée à l'administration ou au juge. L'art. 37 al. 3 devait être

interprété conformément à son but. Celui-ci était de permettre un calcul qui ne

fût pas désavantageux pour l'assuré. Cela à la différence de l'alinéa 2, où une

période de référence de six mois devait être prise en compte, même si elle

était défavorable à l'assuré. Il apparaissait ainsi conforme à l'équité de fixer

le gain assuré en se fondant sur la moyenne des douze derniers mois de

cotisation lorsque cette moyenne s'avérait plus élevée que le salaire du

dernier mois de cotisation et que ce dernier était inférieur à la moyenne des

six derniers mois de cotisation sans que l'écart entre eux atteigne 10 pour

cent.

4.

En l'espèce, il convient de se fonder

sur les attestations des employeurs concernant les salaires effectivement perçus

par le recourant pour fixer son gain assuré, à l'exclusion du salaire convenu

par contrat de travail avec l'EMS "Z.________". Le rapport de travail

avec l'EMS "Z.________" a duré moins d'un mois et a pris fin bien

avant le début du chômage du recourant. Rien ne justifierait en l'occurrence

que seul le salaire convenu avec l'EMS "Z.________" soit retenu pour

fixer le gain assuré et le recourant ne fait valoir aucun argument pertinent

permettant de procéder de la sorte.

Selon les attestations de Y.________

SA et de l'EMS "Z.________", le recourant a perçu le dernier mois de

cotisation (16 jours en août 2000 et 14 jours en septembre 2000) un salaire de

5'052 francs 50 et, les six derniers mois de cotisation, un salaire de 31'833

francs, soit un salaire mensuel moyen de 5'305 francs 50. Les douze derniers

mois de cotisation, le recourant a perçu un salaire de 48'428 francs, soit un

salaire mensuel moyen de 4'035 francs 70. L'écart entre le salaire du dernier

mois de cotisation (5'052 fr. 50) et le salaire mensuel moyen des six derniers

mois (5'305 fr. 50) est de 4,76 pour cent, soit de moins de 10 pour cent. C'est

par conséquent le salaire du dernier mois de cotisation qu'il convient de

retenir pour fixer le gain assuré, à savoir 5'052 francs 50. Quant au salaire

mensuel moyen des douze derniers mois de cotisation (4'035 fr. 70), il doit

être écarté, car nettement inférieur au salaire du dernier mois de cotisation

(5'052 fr. 50).

Il ressort de l'attestation de Y.________

SA qu'une indemnité pour jours de vacances de 8,33% était comprise dans le

salaire de base soumis à cotisation AVS. Cette indemnité ne faisant pas partie

du salaire déterminant pour fixer le gain assuré (v. chiffre 3a ci-avant), elle

doit être déduite du salaire du dernier mois de cotisation (5'052 fr. 50), de

sorte que le gain assuré s'élève à 4'664 francs (= [5'052.50 x 100] : 108.33).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, 1ère

instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 9 mai 2001 est

confirmée.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument de

justice ni alloué de dépens.

Lausanne, le 25 janvier 2005.

Le président: La

greffière:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.