TA - PS.2001.0112 - 2003-02-24 - c/Service de l'emploi

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N° affaire:

PS.2001.0112

Autorité:, Date décision:

TA, 24.02.2003

Juge:

GI

Greffier:

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

c/Service de l'emploi

GAIN ASSURÉ

ENSEIGNANT

LACI-23-1

Résumé contenant:

La détermination du gain assuré implique de réduire le revenu d'un enseignant qui est occupé au-delà d'un horaire de travail normal.

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 24 février 2003

sur le recours interjeté par A.________,

********, représenté par Me Robert Fox, avocat à Lausanne,

contre

la décision du Service de l'emploi,

1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 4 juillet

2001 (gains intermédiaire et assuré).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition

de la section: M. Jacques

Giroud, président; M. Charles-Henri Delisle et Mme Isabelle Perrin,

assesseurs.

Faits

Vu les faits suivants:

A. A.________, divorcé et

sans enfant à charge, a travaillé en qualité d'enseignant à temps partiel au

service de l'B.________ (ci-après : B.________) dès 1996. Ayant résilié son

contrat oralement en mars 1999 pour fin juillet 1999, il a travaillé jusqu'au

25 juin 1999 et son salaire lui a été versé jusqu'au 31 juillet 1999. Ce

salaire s'est élevé, durant les sept derniers mois, à 2'994 fr. 15 pour chacun

des mois de janvier et février 1999 et à 2'724 fr. 15 pour chacun des mois de

mars à juillet 1999; ce dernier traitement correspondait à un taux d'occupation

de 62,28%. Une part au 13ème salaire lui a été versée en juin à concurrence de

1'362 fr. 10 et en juillet à concurrence de 227 fr.

Il a exercé une

seconde activité à temps partiel en qualité d'enseignant au service de

l'C.________ (ci-après : C.________), qui a également fait l'objet d'une

résiliation de contrat par oral en mars 1999. Le dernier jour de travail a été

le 14 juillet 1999. Le salaire, qui comprenait une indemnité de vacances de

12,5%, s'est élevé de janvier à juillet 1999 à respectivement 2'865 fr., 3'074

fr., 3'491 fr., 2'404 fr., 3'595 fr., 3'699 fr. et 2'449 fr.; ce dernier

salaire correspondait à un taux d'occupation de 44,16%.

Il a encore travaillé

occasionnellement au service de l'********, la dernière fois le 28 juin 1999.

D'avril à juin 1999, il a réalisé un salaire global de 2'045 fr. au service de

cet employeur.

B. A.________ s'est inscrit

en qualité de demandeur d'emploi le 5 juillet 1999 et a déposé une

demande d'indemnité de chômage le 16 juillet suivant. La Caisse de chômage de

la Société des jeunes commerçants (ci-après : la caisse) a ouvert un délai-cadre

applicable à la période d'indemnisation à compter du 5 juillet 1999 et fixé le

gain assuré à 6'212 fr. Ce montant correspondait à la moyenne des revenus

mensuels réalisés au service des trois employeurs susmentionnés de janvier à

juin 1999. Une indemnité journalière de 200 fr. 40 a ainsi été prise en compte

dès le mois de juillet 1999. Un versement n'est cependant intervenu

qu'ultérieurement pour trois motifs. Premièrement, un délai d'attente de 5

jours a été imposé à l'intéressé. Deuxièmement, selon une décision du 1er

septembre 1999, son droit à l'indemnité a été suspendu durant 35 jours pour

perte fautive d'emploi. Troisièmement, il a été tenu compte du revenu réalisé

en juillet 1999 au titre d'un gain intermédiaire.

Le Secrétariat d'Etat

à l'économie (ci-après : Seco) a effectué une révision du dossier constitué par

la caisse au sujet d'A.________. Il a relevé d'une part qu'un délai-cadre ne

devait être ouvert qu'à compter du 1er août 1999, d'autre part que le gain assuré

devait être calculé sur la base des revenus réalisés en juillet 1999, en les

réduisant pour qu'ils correspondent au 100% d'une activité normale. Par

décision du 4 décembre 2000, la caisse a réduit le gain assuré à 4'771 fr.

05. Ce montant correspond aux deux revenus réalisés en juillet 1999 au service

de l'B.________ et de l'C.________, le second étant diminué comme si le taux

d'occupation global n'avait pas dépassé 100%. Cette autorité a également

réclamé à A.________ la restitution d'une somme de 9'237 fr. 65 correspondant aux

indemnités versées en trop d'octobre 1999 à août 2000.

Sur recours

d'A.________, le Service de l'emploi a confirmé la décision de la caisse par

prononcé du 4 juillet 2001. L'assuré a saisi le Tribunal administratif par acte

du 30 juillet 2001 en concluant principalement à l'annulation de la décision de

la caisse du 4 décembre 2000, subsidiairement à la réforme de celle-ci en ce

sens qu'il a droit à l'indemnité fixée initialement sans restitution. Dans sa

réponse du 21 août 2001, le Service de l'emploi a confirmé son prononcé. Les

moyens des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Le recourant prétend

tout d'abord qu'il aurait dû être indemnisé dès le mois de juillet et non pas

seulement dès celui d'août 1999.

Selon l'art. 8 al. 1er

let b LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il subit une

perte de travail à prendre en considération. Celle-ci, selon l'art. 11 al.

1er LACI, doit se traduire par un manque à gagner.

En l'espèce, on aurait

pu formuler l'hypothèse qu'un tel manque soit survenu en juillet 1999 puisque

l'assuré avait résilié deux contrats de travail à temps partiel avec effet pour

l'un à fin juin, pour l'autre à mi-juillet. En pareil cas, tout revenu réalisé

en juillet 1999 aurait dû être traité comme un gain intermédiaire, comme le

prévoit l'art. 24 al. 1er LACI; le recourant aurait eu droit à une compensation

de sa perte de gains, à savoir 70% de la différence entre le gain assuré et le

gain intermédiaire (art. 24 al. 3 LACI). Une telle hypothèse se heurte

cependant au fait que, comme on l'exposera plus loin, le gain réalisé en

juillet 1999 a été supérieur à l'indemnité de chômage à laquelle le recourant

aurait pu prétendre s'il avait été entièrement sans emploi. En pareil cas,

lorsque le gain réalisé par l'assuré est supérieur à l'indemnité de chômage, on

ne se trouve pas selon la jurisprudence en présence d'un gain intermédiaire, de

sorte qu'une compensation de la perte de gain, et donc toute indemnisation est

exclue (ATF 121 V 353; Seco, Circulaire relative à l'indemnité de chômage,

janvier 2003, B 43). On considère en d'autres termes que le fait d'obtenir un

salaire réputé convenable au sens de l'art. 16 al. 2 let i LACI met fin au

chômage (Seco, circulaire précitée, C100). C'est ainsi à juste titre que,

suivant en cela le rapport de révision du Seco, la caisse a fixé au 1er août

1999.

le début du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation puisque ce

n'est qu'alors que la condition d'une perte de travail à prendre en considération

au sens de l'art. 8 al. 1er let b LACI s'est trouvée réalisée.

2.

Le recourant soutient

également que, dans la détermination de son gain assuré, la caisse n'aurait pas

dû réduire son salaire, dès lors que son taux d'occupation n'aurait pas dépassé

100%.

Selon l'art. 23 al.

1er LACI, le gain assuré correspond au salaire qui est obtenu normalement, à

savoir dans le cadre d'un horaire de travail ne dépassant pas celui d'une

activité à plein temps : est donc exclu de la couverture par

l'assurance-chômage le gain issu d'heures supplémentaires ou d'activités

accessoires (ATF 125 II 133, spécialement 253, consid. 5f; Seco, circulaire IC,

C2).

En l'espèce, au vu de

cette réglementation, la caisse a tenu compte à juste titre de l'horaire de

travail normal indiqué par chacun des employeurs du recourant pour constater

que celui-ci était occupé au-delà de ce qui est habituel. C'est ainsi que son revenu

afférent au mois de juillet 1999 a correspondu à un taux d'occupation de 62,28%

à l'B.________ et de 44,16% à l'C.________, eu égard à un horaire de travail

habituel à plein temps de l'ordre de 24 à 28 périodes d'enseignement par

semaine. La caisse a dès lors réduit le salaire servi par l'C.________ jusqu'à

ce que le revenu global de l'intéressé corresponde à une activité à 100%.

A ce mode de procéder,

le recourant ne saurait objecter qu'il n'a jamais exercé d'activité en dehors

des heures normales de cours, à savoir avant 8 heures ou après 17 heures 30,

faisant ainsi implicitement valoir qu'il n'a pas pu effectuer d'heures

supplémentaires. Peu importe en effet que la présence du recourant sur son lieu

de travail n'ait pas excédé le cadre temporel des cours : cela n'a rien de

déterminant dès lors que près de la moitié du temps de travail d'un enseignant

doit être consacré à la préparation de ses cours, ce qui justifie qu'un taux

d'occupation à 100% soit déjà atteint avec un nombre de périodes d'enseignement

de quelque vingt unités seulement.

3.

Le recourant conteste

de plus la prise en considération par la caisse du seul revenu afférent au mois

de juillet 1999 pour la fixation du gain assuré, auquel il aurait fallu

préférer selon lui la moyenne du revenu des six derniers mois.

Selon l'art. 37 OACI,

la période de référence pour le calcul du gain assuré est en principe le

dernier mois de cotisation, à savoir le mois civil (art. 11 OACI) précédent le

début du délai-cadre relatif à la période d'indemnisation; le salaire moyen des

six derniers mois est cependant choisi si un écart d'au moins 10% apparaît par

rapport au salaire du dernier mois.

En l'espèce, le

recourant pourrait certes se prévaloir d'un revenu moyen obtenu durant les six

derniers mois qui serait supérieur de plus de 10% à celui qu'il a réalisé en

juillet si son taux d'occupation avait été tenu pour normal. Tel n'étant pas le

cas et chacun des salaires en cause ayant été réduit de façon à ce qu'il

corresponde à un taux d'occupation ne dépassant pas 100%, il ressort des

salaires corrigés par la caisse, dont le recourant ne remet pas en cause le

seul calcul, qu'un écart de 10% n'est pas atteint. C'est donc à juste titre que

cette autorité s'en est tenue au revenu du mois de juillet 1999.

4.

Le recourant soutient

enfin à tort que ce qui lui a été versé par l'B.________ en juillet 1999 ne

devrait pas être pris en considération, s'agissant d'une rémunération afférente

à des vacances. Seule en effet l'indemnisation des vacances versée après la fin

des rapports de travail est exclue par l'art. 11 al. 4 LACI dans l'évaluation

de la perte de travail à prendre en considération. Tel n'est pas le cas en

revanche de la rémunération mensuelle qui a été versée au recourant durant le

dernier mois des rapports contractuels alors qu'il prenait ses vacances en

nature.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision

rendue le 4 juillet 2001 par le Service de l'emploi est confirmée.

III. Le présent

arrêt est rendu sans frais ni dépens.

np/Lausanne, le 24 février 2003

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.