TA - PS.2001.0140 - 2002-06-03 - c/SE

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N° affaire:

PS.2001.0140

Autorité:, Date décision:

TA, 03.06.2002

Juge:

GI

Greffier:

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

c/SE

GAIN ASSURÉ

REVENU ACCESSOIRE

LACI-23-1

OACI-37

Résumé contenant:

Le revenu d'une activité accessoire n'est pas assuré et n'entre pas en considération pour le calcul du gain assuré, même s'il est seul réalisé durant la période précédant la demande d'indemnité de chômage.

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 3 juin 2002

sur le recours interjeté par X.________,

à Y.________

contre

la décision du Service de l'emploi du

10 septembre 2001 (gain assuré).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition

de la section: M. Jacques

Giroud président; M. Edmond De Braun et M. Rolf Wahl, assesseurs.

Faits

Vu les faits suivants:

A. X.________ a travaillé

à temps partiel en qualité de concierge au service de la société A.________ dès

1987 jusqu'au 31 janvier 1997, réalisant un salaire mensuel de 1'690 fr. Du 2

octobre 1995 au 30 septembre 1996, il a travaillé à plein temps en qualité de

vendeur au service de l'entreprise B.________, réalisant un salaire mensuel

moyen de 4'392 fr. 55. Après une période sans travail de février à décembre 1997,

il a revendiqué l'indemnité de chômage à compter du 5 janvier 1998.

La Caisse de chômage

du syndicat industrie et bâtiment SIB (ci-après la caisse) a fixé le montant du

gain assuré en prenant en considération les 12 derniers mois durant lesquels

l'assuré avait travaillé. De février à septembre 1996, elle a tenu compte du

seul salaire versé par B.________, ne retenant le salaire versé par A.________

que d'octobre 1996 à janvier 1997. Calculant la moyenne de ces revenus, elle a

fixé le gain assuré à 3'491 fr. Sur recours, le Service de l'emploi a confirmé

cette décision par prononcé du 10 septembre 2001. X.________ a saisi le

Tribunal administratif par acte du 1er octobre 2001 en concluant à ce que son

gain assuré soit fixé à 4'392 fr. 55. L'autorité intimée a confirmé sa décision

par lettre du 24 octobre 2001.

Considérants

1.

Selon l'art. 23 al. 1er

LACI, le gain assuré correspond au salaire obtenu durant une période de

référence fixée par le Conseil fédéral. Selon l'art. 37 OACI, cette période est

en règle générale le dernier mois de cotisation, à savoir selon l'art. 11 OACI

le dernier mois civil durant lequel l'assuré est tenu de cotiser. Les al. 2 et

3.

de l'art. 37 OACI prescrivent de se référer au salaire moyen des six derniers

mois s'il s'écarte du 10% par rapport au salaire du dernier mois, voire, si

cela est favorable à l'assuré, au salaire moyen des douze derniers mois. L'art.

23.

al. 3 LACI précise qu'un gain accessoire, à savoir celui qui est retiré

d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail

("ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer"), n'est

pas assuré.

2.

En l'espèce, le

recourant a exercé durant plusieurs années une activité principale de vendeur à

plein temps tout en ayant une activité accessoire de concierge à temps partiel.

Le revenu de cette dernière n'était pas assuré, de sorte qu'il n'avait pas à

entrer en considération pour le calcul du gain assuré (ATF 126 V 207). Tant la

caisse que l'autorité intimée l'ont admis en ne retenant comme salaire

déterminant pour la période de février à septembre 1996, alors que le recourant

était à la fois vendeur et concierge, que le salaire principal. Elles ont

cependant pris en compte le salaire accessoire réalisé par le recourant en

qualité de concierge d'octobre 1996 à janvier 1997, alors que son emploi de

représentant avait pris fin. Elles ont ainsi considéré à tort que d'accessoire,

le travail de concierge était devenu principal puisqu'il était désormais

unique. Rien ne permettait en effet une telle conversion, la règle demeurant

que l'assurance-chômage ne couvre que l'activité normale et usuelle du

travailleur et non le manque à gagner résultant de la perte d'une activité

accessoire (art. 23 al. 3 LACI; Secrétariat d'Etat à l'économie, Circulaire

relative à l'indemnité de chômage, janvier 2002, C. 7; DTA 2000, n. 32).

Constatant que le dernier salaire déterminant au sens de l'art. 23 al. 1er LACI

avait été réalisé par le recourant en septembre 1996, la caisse aurait dû le

désigner comme gain assuré en faisant abstraction de tout gain accessoire; il

se serait alors révélé injustifié d'étendre la période de calcul à 6 ou à 12

mois.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision de

la Caisse de chômage SIB fixant le gain assuré de X.________ à 3'492 fr. et le

prononcé du Service de l'emploi du 10 décembre 2001 sont annulés.

III. La cause est

renvoyée à la Caisse de chômage SIB pour fixer à nouveau le gain assuré au sens

des considérants.

IV. Le présent

arrêt est rendu sans frais.

pe/Lausanne, le 3 juin 2002

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.