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Décision

PS.2001.0162

TA - PS.2001.0162 - 2002-03-12 - c/SE

12 mars 2002Français10 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. Bénéficiant des

prestations de l'assurance-chômage depuis le 1er octobre 1997, X.________ a

travaillé à temps partiel en qualité d'enseignant pour le compte de l'école

professionnelle d'électronique (EPRE), à Y.________, à compter du 28 avril 1998.

Il a déclaré les revenus de cette activité à la Caisse de chômage de la Société

des jeunes commerçants (ci-après: la caisse) au titre de gains intermédiaires.

B. Par décision du 28 mars

2001, la caisse a réclamé à l'assuré la restitution de fr. 7'124.10, montant

correspondant à des indemnités compensatoires perçues d'octobre 1999 à octobre

2000. A l'appui de son prononcé, la caisse fit en substance valoir que, si

l'assuré avait perçu un salaire horaire de base augmenté de 8,33% correspondant

à un droit aux vacances de quatre semaines par année, il avait été empêché de

travailler environ quinze semaines par an en raison des vacances scolaires

prévalant au sein de l'établissement, période qui ne pouvait être considérée

comme une période sans travail donnant droit au chômage, mais comme des

vacances d'entreprise lors desquelles il incombait à l'employeur, s'il ne

pouvait fournir du travail, de payer un salaire.

C. Par prononcé sur recours

du 12 octobre 2001, le Service de l'emploi a confirmé cette décision dans son

principe et sa quotité, considérant en résumé que, s'agissant en l'espèce d'un

travail effectué sur la base d'un contrat à durée indéterminée et selon un

horaire convenu, il incombait à l'assurance-chômage de compter comme gain

intermédiaire le salaire complet qu'aurait touché l'assuré s'il n'avait pas

pris de vacances et si l'employeur avait rempli ses obligations contractuelles

durant la période litigieuse.

Par acte du 10

novembre 2001, X.________ a saisi le Tribunal de céans, faisant en substance

valoir qu'il n'avait pas à supporter les conséquences d'une erreur de calcul

qui n'était imputable qu'à la caisse.

Les moyens des parties

seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

Adressé à l'autorité de

recours dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi

fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité du 25 juin 1982 (ci-après: LACI), le recours, intervenu en

temps utile, est au surplus recevable en la forme.

2.

a) Selon l'art. 24

LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité

salariée dépendante ou indépendante durant une période de contrôle. Pour les

jours où il réalise un gain intermédiaire, l'assuré a droit à une compensation

de la perte de gain, celle-ci étant définie comme la différence entre le gain

assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le

travail effectué, aux usages professionnels et locaux. L'art. 23 LACI définit

le gain assuré comme étant le salaire déterminant au sens de la législation sur

l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail

durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement

versées et convenues contractuellement. Au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, les

indemnités de vacances et pour jours fériés notamment font partie du gain

intermédiaire.

La LACI n'indique

cependant pas la manière dont l'indemnité pour vacances payée en sus d'un

salaire - en l'occurrence sous forme d'un pourcentage - doit être prise en

compte dans le calcul du gain intermédiaire, question qui fait précisément

l'objet du présent litige.

b) Pour le Tribunal

fédéral des assurances, les indemnités de vacances versées avec le salaire de

base sous forme d'un pourcentage, bien qu'elles constituent le salaire

déterminant au sens de la LAVS, ne font pas partie du gain assuré pour le mois

où elles sont payées. La Haute Cour a notamment considéré que la pratique

contraire suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser sans motif

l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui prend réellement des

vacances, alors même que le Code des obligations contient une interdiction

absolument impérative de compensation des vacances par d'autres avantages ou

prestations afin de garantir l'objectif du repos des travailleurs (ATF 123 V

70). Il demeure toutefois nécessaire d'établir combien de jours ou de semaines

de vacances sont dédommagés dans le cadre de telles compensations financières

au regard de la période de cotisation qui doit être prise en considération, les

indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire horaire ou

mensuel devant être comptées au titre de gain assuré dans le mois où il y a

effectivement vacances (ATF 125 V 47 consid. 5; ATFA du 18 juin 1999, in DTA

2000, p. 33, n°7).

c) Sur cette question

particulière de l'indemnité de vacances à prendre en considération en cas de

gain intermédiaire, une directive du Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco),

publiée à l'attention des caisses de chômage, retient également comme principe

que le gain intermédiaire à prendre en considération est réduit de l'indemnité

de vacances et que celle-ci doit être prise en compte au titre du gain

intermédiaire lorsque l'assuré prend ses vacances (Bulletin MT/AC 98/3, fiche

2, ch. 1). Cette directive distingue toutefois trois types de rapports de

travail, prévoyant pour chacun d'eux un mode de calcul de l'indemnité

compensatoire.

Le premier type de

rapports de travail vise les "gains intermédiaires de durée indéterminée

avec horaire de travail convenu contractuellement" (ch. 2.1). En pareil

cas, pendant la période où l'assuré prend ses vacances, il est prévu de compter

comme gain intermédiaire le salaire complet qu'il aurait touché s'il n'avait

pas pris de vacances, sans se préoccuper de savoir dans quelle mesure la durée

des vacances et les indemnités de vacances acquises se recouvrent, dès lors

qu'il n'incombe pas à l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues

aux vacances prises dans le cadre d'un horaire de travail normal convenu

contractuellement.

Le second cas de

figure recouvre les "gains intermédiaires de durée déterminée avec horaire

de travail convenu contractuellement" (ch. 2.2). Dans ce cas, comme il est

possible, compte tenu d'un engagement de durée déterminée, de calculer

l'indemnité de vacances que l'assuré acquerra pendant toute la durée de son

gain intermédiaire, il est prévu de prendre en compte l'indemnité de vacances

au titre du gain intermédiaire pendant les vacances de l'assuré, pour autant qu'elle

ait été acquise avant ses vacances (éventuellement au cours de plusieurs gains

intermédiaires) ou qu'elle le sera après ses vacances

Le troisième type de

rapport de travail envisagé par la directive vise les "gains

intermédiaires avec horaire de travail irrégulier" (ch. 2.3). Il s'agit

alors de prendre en compte au titre du gain intermédiaire la seule indemnité de

vacances acquise par l'assuré avant ses vacances, éventuellement au cours de

plusieurs gains intermédiaires.

3.

En l'espèce, se fondant

sur le fait qu'il ressort des attestations de gain intermédiaire produites par

l'employeur que l'assuré avait été occupé selon un horaire de travail convenu

chaque mois, c'est à tort que l'autorité intimée a assimilé le cas du recourant

à l'hypothèse du gain intermédiaire de durée indéterminée réalisé avec horaire

de travail convenu contractuellement, au sens du chiffre 2.1 de la directive du

Seco.

Cette hypothèse

recouvre en effet le cas d'un horaire de travail certes convenu

contractuellement, mais sur une longue période et selon un horaire régulier, ce

qui implique que l'entier de la période contractuelle est envisagée de telle

manière que l'indemnité de vacances couvre l'entier des vacances d'entreprise.

Ce n'est qu'en pareil cas que l'assurance-chômage est fondée à refuser de se

substituer à l'employeur pour suppléer au non paiement du salaire dû pendant

les périodes afférentes aux vacances. Or, dans le cas du recourant, il s'agit

précisément d'un travail à temps partiel effectué selon un horaire irrégulier,

hypothèse expressément prévue au chiffre 2.3 de la directive précitée. En

pareil cas, seule l'indemnité de vacances acquise par l'assuré avant ses

vacances peut être prise en compte au titre du gain intermédiaire, comme jugé

par le Tribunal fédéral des assurances dans l'arrêt précité du 18 juin 1999

(DTA 2000 p. 33 n°7, cons. 4 in fine). En d'autres termes, dans un cas tel

qu'en l'espèce, il n'y a pas lieu de se départir du principe général selon

lequel seul le montant des indemnités de vacances acquises par l'assuré,

comparable à une "provision" dont il dispose lorsqu'il prend

effectivement ses vacances, doit être considéré comme un gain afférent à cette

période de vacances.

L'indemnité de

vacances a été versée au recourant à hauteur de 8,33% de son salaire horaire de

base, ce qui correspond à un droit à quatre semaines de vacances annuelles.

L'on doit donc considérer que l'indemnité de vacances lui a été servie pour lui

permettre d'accumuler les ressources nécessaires pour les quatre semaines de

vacances dont il a effectivement bénéficié, et dont la caisse et l'autorité

intimée ne disconviennent pas qu'elles ont été prises durant le mois de

juillet. Le solde des jours sans travail devait donc être indemnisé

normalement, savoir par le versement d'une indemnité compensatoire fondée sur

le gain intermédiaire réalisé durant le mois en question, déduction faite du

pourcentage versé à titre d'indemnité de vacances.

4.

De ce qui précède, il

ressort que la décision attaquée, mal fondée, doit être annulée, et la cause

renvoyée à la caisse pour nouveau calcul et nouvelle décision, dans le sens des

considérants.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. Les décisions

rendues les 28 mars 2000 par la Caisse de chômage de la Société des jeunes

commerçants et le 12 octobre 2001 par le Service de l'emploi, 1ère instance

cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, sont annulées.

III. La cause est

renvoyée à la Caisse de chômage de la Société des jeunes commerçants pour

nouveau calcul des indemnités compensatoires et nouvelle décision, dans le sens

des considérants.

IV. Le présent

arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

Lausanne, le 12 mars 2002.

Le président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.