PS.2002.0002

TA - PS.2002.0002 - 2003-07-22 - c/Service de l'emploi

22 juillet 2003Français10 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. X.________, née le

27 mars 1953, a travaillé du 1er novembre 1999 au

31 mars 2001 en qualité de conseillère en personnel auprès de la

société Y.________ SA. Le contrat de travail signé le 15 octobre 1999

prévoit à son article 10 qu'un avenant détermine le salaire offert et les

obligations du collaborateur; cet avenant faisant partie intégrante du contrat

et pouvant être renégocié chaque année. Le premier avenant annexé au contrat

fixe le salaire mensuel brut de base à 5'000 fr. et comporte la précision

suivante sous la rubrique "bonus 1" :

"(...)

En fin d'année 1999, le/la collaborateur/ice

touchera un (bonus 1) discuté et fixé avec la direction en fonction du

comportement professionnel et de la marge bénéficiaire de travail ainsi que des

pertes sur débiteurs. Ce bonus ne fait pas partie intégrante du salaire

proposé.

(...)"

Un nouvel avenant

signé le 1er mars 2000 maintient le salaire mensuel brut à 5'000 fr.

et comporte une rubrique comparable concernant le bonus, rédigé dans les termes

suivants :

"(...)

En fin d'année, la collaboratrice touchera un

bonus discuté et fixé avec la direction en fonction du comportement

professionnel, du CA, de la marge et des éventuelles pertes sur débiteurs. Ce

bonus ne fait pas partie intégrante du salaire proposé.

(...)"

En date du

28 février 2001, la société Y.________ SA a résilié le contrat de

travail d'X.________ pour le 31 mars 2001, pour des motifs liés à la

restructuration du secteur médical. X.________ a déposé une demande

d'indemnités de chômage auprès de la Caisse de chômage CVCI (ci-après : la

caisse), et elle a revendiqué le paiement des indemnités dès le

1er avril 2001.

B. Par décision du

20 juin 2001, la caisse a fixé le montant du gain assuré à 5'000 fr.

sans prendre en compte le bonus versé en fin d'année en 1999 et 2000. La

décision précise que pour l'année 2001, aucun avenant au contrat n'avait été

signé.

C. X.________ a recouru

contre cette décision auprès du Service de l'emploi, le

2 juillet 2001. Elle estime que l'avenant concernant la fixation du

salaire et le bonus a été tacitement reconduit pour l'année 2001 et demande que

le gain assuré soit fixé à 5'416 fr.

Par décision du

12 décembre 2001, le Service de l'emploi a rejeté le recours

confirmant la décision de la caisse. Il estime en substance que l'autorité

devait se fonder uniquement sur les montants des salaires effectivement perçus.

D. X.________ a contesté

cette décision par le dépôt d'un recours au Tribunal administratif le

7 janvier 2001 en demandant que le gain assuré soit fixé sur la base

d'un salaire annuel de 65'000 fr. comprenant le 13ème salaire versé pour

l'année 2000.

L'Office régional de

placement, le Service de l'emploi ainsi que la caisse ont été invités à se

déterminer sur le recours. Le Service de l'emploi conclut au rejet du recours,

la caisse s'en rapporte à justice, l'Office régional de placement n'a pas

d'observations supplémentaires à apporter.

Considérants

1.

a) L'art. 23 LACI

désigne le gain assuré comme le salaire déterminant au sens de la législation

sur l'AVS, qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de

travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement

versées et convenues contractuellement dans la mesure où de telles allocations

ne sont pas des indemnités pour inconvénient liés à l'exécution du travail. En

principe, les heures supplémentaires ne font pas partie du gain assuré (ATF 116

V 281), ainsi que les heures accomplies en plus de l'horaire habituel (arrêt du

TFA non publié du 4 octobre 2002, C 115/02). En revanche, les

allocations de renchérissement, les gratifications, ainsi que les primes de

fidélité et haut rendement sont incluses dans le gain assuré, même si l'employeur

les verse à bien plaire et que l'employé ne peut en déduire aucun droit en

justice (ATF 122 V 363, consid. 3 et les références citées).

b) Par gratification,

il faut entendre, une rétribution spéciale accordée en sus du salaire par

l'employeur à certaines occasions, tel que Noël ou la fin de l'exercice annuel

(art. 322 d CO). Lorsque la période de référence est le dernier mois de cotisation

avant le début du délai-cadre d'indemnisation (art. 37 al. 1 OACI), les

gratifications doivent être imputées proportionnellement sur les autres mois de

l'année pendant lesquels l'assuré a travaillé, de la même manière qu'un 13ème

salaire (DTA 1988, 15, p. 120, consid. 4). L'engagement de l'employeur de

verser une gratification peut être prévu dans le contrat de travail ou

résulter, pendant les rapports de travail, d'actes concluants, comme les

versements réguliers et sans réserve d'une gratification (Brunner/Bühler/Weber,

Commentaires du contrat de travail, 2ème édition, note 5, ad art. 322 d CO). Mais

une gratification est due uniquement lorsque l'employeur l'a versée au moins

trois années consécutives (ATF non publié 4C.263/2001 du 22 janvier 2002

consid. 4b). Les parties peuvent également soumettre, expressément ou

tacitement, le versement de la gratification à des conditions, notamment la

réalisation d'objectifs fixés aux travailleurs par l'employeur (Staehlin,

Zürcher Kommentar, n. 25 ad art. 322 d CO).

c) En l'espèce, le

principe du versement de la gratification est prévu par l'avenant au contrat de

travail fixant le salaire de l'employé. La rubrique "bonus 1" précise

que le collaborateur "touchera" un bonus discuté et fixé avec la

direction en fonction du comportement professionnel, de la marge bénéficiaire

de travail ainsi que des pertes sur débiteurs. Un tel bonus a effectivement été

versé à la recourante à la fin de l'année 1999 et à la fin de l'année 2000.

Mais l'on ne peut déduire de ces paiements un droit de l'employé au versement

d'un 13ème salaire. Par ailleurs, l'art. 322 d al. 2 CO prévoit en cas

d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à la

rétribution spéciale, que le travailleur n'a droit à une part proportionnelle

de cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi. Or, les deux avenants au

contrat de travail ne prévoient pas le versement anticipé de la part du bonus

de fin d'année en cas de rupture du contrat de travail avant l'échéance prévue

pour l'octroi du bonus. Le contrat de travail de la recourante a été résilié

avant l'échéance fixée pour déterminer le montant du bonus de telle sorte

qu'elle n'avait de toute manière pas droit à une part proportionnelle de ce

montant.

2.

Il convient encore de

déterminer quelle est la période de référence pour le calcul du gain assuré.

a) En règle générale,

la période de référence pour le calcul du gain assuré est le dernier mois de

cotisation avant le début du délai cadre relatif à la période d'indemnisation

(voir ancien art. 37 al. 1 OACI en vigueur jusqu'au 30 juin 2003; ci-après aOACI).

Lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 % entre le salaire du dernier mois de

cotisation et le salaire moyen des six derniers mois, le gain assuré est

calculé d'après ce salaire moyen (art. 37 al. 2 aOACI). Enfin, lorsque le

calcul effectué sur la base des premier et deuxième alinéas se révèle injuste

pour l'assuré, la caisse peut se fonder sur une période de référence plus

longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation (art. 37 al. 3

aOACI). La jurisprudence a précisé que l'art. 37 al. 3 aOACI prend notamment

application lorsque le salarié a travaillé au service de plusieurs employeurs

durant de courtes périodes pendant le délai cadre de la période de cotisation

(DTA 1996/1997 no 9 p. 35). Une directive de l'autorité fédérale de

surveillance précise que l'art. 37 al. 3 aOACI trouve application lorsque le

salaire moyen des douze derniers mois de cotisation diffère de plus de 10% du

salaire calculé conformément aux alinéas 1 et 2 (bulletin MT/AC98/4). Le

Tribunal fédéral des assurances a toutefois laissé ouverte la question de savoir

si une telle restriction au sein de l'application de l'art. 37 al. 3 OACI

restait dans les limites de la délégation législative donnée au conseil fédéral

par l'art. 23 LACI ( ATF non publié du 15 avril 2002 rendu en la cause C 4/02,

consid. 3b/bb).

b) En l'espèce, si la

caisse de chômage avait calculé le gain assuré de la recourante sur la période

de douze mois allant du 1er avril 2000 au 31 mars 2001, elle pouvait ainsi

prendre en considération la part du treizième salaire versée depuis le mois d'avril

2000.

jusqu'au mois de décembre 2000, à savoir un salaire moyen brut de

5'312 fr. 50. Mais la différence de 312 fr. 50 avec le gain assuré de

5000.

fr. calculé conformément à l'art. 37 al. 1a OACI est inférieure à la

proportion de 10 % fixée par la directive de l'autorité fédérale. Le tribunal

considère que la recourante ne se trouve pas dans un cas justifiant

l'application de l'art. 37 al. 3 aOACI en raison de la faible différence qui

existe entre la gain assuré calculé conformément à l'alinéa 1 et celui de la

moyenne des douze derniers mois. Il estime qu'il convient de s'en tenir à la

directive de l'autorité fédérale et que seul le salaire perçu pour le mois de

mars 2001 est déterminant pour le calcul du gain assuré (Thomas Nussbaumer,

Artbeitslosenversicherung in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, p.

120-121).

3.

Il résulte des

considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision

attaquée maintenue.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision du

Service de l'emploi du 12 décembre 2001 est maintenue.

III. Il n'est pas

perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.

jc/Lausanne, le 22 juillet 2003

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.