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Décision

PS.2002.0009

TA - PS.2002.0009 - 2005-02-28 - X c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière

28 février 2005Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

M. A.________, né le 6 mars 1971, au

bénéfice d'une autorisation de séjour de type B depuis le 19 décembre

1989, a travaillé comme aide de cuisine au restaurant X.________, à 2********,

du 1er juin 1999 au 31 août 2000. A partir du 1er

septembre 2000, il s'est inscrit comme demandeur d'emploi auprès de l'Office

régional de placement de Lausanne (ci-après : l'ORP) et a obtenu des indemnités

de chômage basées sur un gain assuré de 2'812 fr. à un taux d'indemnisation de

80 %.

B.

Le 1er mai 2001, M. A.________

a été engagé comme garçon d'office par le restaurant Y.________, à 2********,

pour un salaire mensuel brut de 2'700 fr., perçu à titre de gain intermédiaire.

Le 29 juin 2001, M. B.________, tenancier du restaurant précité, a adressé un

avertissement à M. A.________ aux motifs qu'il était très souvent en retard le

matin et qu'il n'était pas venu travailler du vendredi 5 au lundi 7 mai, du

mardi 22 au dimanche 27 mai, du samedi 9 au lundi 11 juin, ainsi que le samedi

23 et le dimanche 24 juin 2001, sans certificat médical pour ce dernier

week-end où un congé lui avait été refusé. L'intéressé ne s'étant pas présenté le

17 juillet 2001, sans raison apparente, M. B.________ l'a sommé, par lettre

recommandée du 18 juillet 2001, de venir travailler sans délai, indiquant qu'il

n'avait déjà pas travaillé le 5 juillet 2001, comme le 23 et le 24 juin. M. A.________

n'a pas donné suite.

Selon l'attestation de

gain intermédiaire du mois de juillet 2001, M. A.________ a résilié les

rapports de travail le 13 juillet 2001 avec effet deux jours plus tard, sans

invoquer de motif.

C.

Dans une lettre du 13 août 2001, M. A.________

a expliqué à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après : la

caisse) qu'il avait mis fin aux rapports de travail parce que son employeur le

faisait travailler plus de 60 heures par semaine, six jours sur sept, ce qui ne

lui permettait pas de profiter de sa famille, et qu'il n'avait pas voulu

alléger son horaire. Il ajoute que son salaire n'atteignait pas les 3'000 fr.

bruts convenus, que son allocation pour enfants faisait l'objet de déductions et

que ses congés maladie ne lui avaient pas été payés.

D.

Le 11 septembre 2001, la caisse a

décidé de suspendre le droit aux indemnités de M. A.________ de quarante et un

jours, dès le 16 juillet 2001, considérant qu'il avait commis une faute grave

en prenant délibérément le risque de tomber au chômage et provoquant ainsi

l'intervention de l'assurance-chômage.

E.

Le 19 septembre 2001, M. A.________ a

recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi, 1ère

instance juridique de recours en matière d'assurance- chômage, concluant à son

annulation. Il s'agit en fait d'une copie de sa lettre du 13 août 2001.

Par décision du 25 janvier

2002, le Service de l'emploi a rejeté le recours et confirmé la décision de la

caisse. Il a retenu en substance que l'assurance-chômage n'avait pas pour

fonction de se substituer aux obligations ou aux engagements contractuels qui

n'auraient pas été remplis par l'employeur et qu'aucun élément au dossier ne

permettait de constater que M. A.________ avait essayé de faire respecter les

conditions d'engagement, qu'il prétend avoir été violées, avant de mettre fin

au contrat de travail. Il ajoute qu'en résiliant les rapports de travail avec

effet immédiat, l'intéressé s'était privé du bénéfice du délai de congé,

augmentant ainsi la mise à contribution de l'assurance. Il a considéré enfin

que, en fixant la durée de la suspension à quarante et un jours, la caisse

avait tenu compte correctement de l'ensemble des circonstances.

F.

Le 7 février 2002, M. A.________ a

recouru contre cette décision, concluant à son annulation. Il fait valoir que

son travail n'était pas convenable parce que son salaire ne correspondait pas à

celui convenu et qu'il n'avait pas trouvé d'arrangement concernant les heures

supplémentaires et le nombre de jours de travail hebdomadaire. Il affirme

également que si son comportement avait posé autant de problèmes que son

employeur le prétendait, c'est ce dernier qui l'aurait licencié.

Dans sa réponse du 27

février 2002, le Service de l'emploi expose qu'aucun des griefs soulevés par M.

A.________ à l'encontre de ses conditions de travail n'avaient été établis, ni

même rendus vraisemblables, ce d'autant plus qu'il n'avait pas essayé de faire

valoir ses droits auprès de son ancien employeur.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours

fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage

obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du

25.

juin 1982 (LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus

recevable en la forme.

2.

Le droit de l'assuré à l'indemnité

est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre

faute (art. 30 al. 1 let. a LACI). Est notamment réputé sans travail par sa

propre faute l'assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail, sans avoir

été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être

exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1 lit. b OACI).

Une faute au sens de la

législation sur l'assurance-chômage ne suppose pas nécessairement, comme en

droit pénal et en droit civil, qu'on puisse reprocher à l'assuré un

comportement répréhensible; elle peut être réalisée sitôt que la survenance du

chômage n'est pas à mettre au compte de facteurs objectifs, mais réside dans un

comportement que l'assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des

relations personnelles en cause (DTA 1982, n° 4). Conformément au principe de

l'obligation de diminuer le dommage, l'assuré doit s'efforcer de faire tout ce qui

est en son pouvoir pour réduire le dommage ou éviter la réalisation du risque

assuré (DTA 1981, n° 29).

En l’occurrence, la caisse

reproche au recourant le fait d’avoir quitté son emploi avec effet immédiat,

sans en avoir chercher un autre préalablement. Pour sa part, le recourant se

prévaut du non respect des conditions de travail pour justifier son départ.

3.

a) Dans le domaine des assurances

sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi,

sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent

comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de

vraisemblance prépondérante. Il ne suffit pas qu'un fait puisse être considéré

seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait

allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui

paraissent les plus probables (ATF 125 V 193, 195; 121 V 45, 47).

Par ailleurs, la procédure

est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la

cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas

absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à

l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 157, 158; 121 V 204, 210). Celui-ci

comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où

cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la

nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir

supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193, 195).

b) Selon l’article 16 al. 2

LACI, n’est pas réputé convenable tout travail qui, notamment, n'est pas

conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait

pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-type de travail

(let. a). Le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: seco), autorité de

surveillance en matière d'assurance-chômage, précise dans ses directives que

les éléments déterminants sont les prescriptions légales, les conditions de

salaire et de travail pour un même travail dans l'entreprise ou dans la branche

ainsi que les conventions et les contrats-type de travail. S'agissant du

salaire, les directives des organisations professionnelles ou les statistiques

des salaires peuvent également fournir des indications sur les tarifs en usage.

L'administration dispose à cet égard d'une large liberté d'appréciation dans

l'évaluation (Circulaire IC 2002, B199). Une résiliation du contrat de travail

par l'assuré ne peut être sanctionnée que si l'on pouvait attendre de l'assuré

qu'il conservât son emploi. Le caractère convenable de l'ancien emploi est

examiné à l'aide de critères stricts. Les heures supplémentaires qui ne

dépassent pas la durée du travail maximale légale, les différends quant au

salaire alors que les conventions collectives ou les dispositions

contractuelles sont respectées de même qu'un climat de travail tendu ne

suffisent pas pour qualifier un emploi de non convenable (Circulaire IC 2002,

D25). On ne peut en revanche exiger du travailleur qu'il conserve son emploi

lorsque de justes motifs au sens des art. 337 ss CO justifient une résiliation

immédiate du rapport de travail (Circulaire IC 2002, D26).

Selon la Convention collective

nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (ci-après: CCNT 98),

dont le champ d'application a été étendu par arrêté du Conseil fédéral du 19

novembre 1998 avec effet du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2002, le

salaire mensuel brut minimum d'un collaborateur sans apprentissage était fixé à

2'510 fr. pour l'année 2001 (art. 10). Le système de rémunération de la CCNT 98

se base principalement sur le salaire brut tel qu'il est défini dans la

législation sur l'AVS. Il comprend notamment toutes les participations au

chiffre d'affaires, les primes de rendement, le 13ème salaire, les indemnités

de vacances, les primes de fidélité, etc. Il convient de tenir compte des

exceptions qui touchent les jeunes et les retraités. A côté du salaire brut

AVS, il existe des composantes du salaire global qui ne sont pas assujetties à

l'AVS, telles que les allocations pour enfants, les prestations de l'assurance

indemnité journalière en cas de maladie ou d'accident, les indemnités pour

vêtements de travail de même que partiellement certains frais

(Commentaires ad art. 8 CCNT 98).

c) En l'espèce, aucun

contrat de travail écrit n'a été établi, et il est difficile de savoir quel

était exactement le salaire convenu sur la base des documents qui figurent au

dossier. Selon l'attestation de gain intermédiaire du mois de mai 2001, ce

salaire était de 2'700 fr. par mois. Toutefois, selon la même attestation, le

salaire brut AVS du recourant aurait été, ce mois, de 3'150 fr., soit 2'340 fr.

de salaire de base, 180 fr. d'indemnités pour jours fériés, 270 fr. d'indemnités

pour jours de congé et 360 fr. d'indemnités de maladie. Ces indications ne

concordent pas avec la feuille récapitulative de salaire établie à l'intention

des assurances sociales, sur laquelle le salaire brut AVS du mois de mai (ch.

6a) était de 2'712 fr. 60 et se composait d'un salaire fixe de 2'070 fr. (ch.

2), auxquels s'ajoutaient 642 fr.60, sous la rubrique "autres

indemnités" (ch. 5a), ce montant se décomposant lui-même, selon une

note manuscrite, en 237 fr. 60 correspondant à "3.3 j. d'attente à 88%"

et 405 fr. correspondant à "4.5 j. congés".

Pour le mois de juin 2001,

le dossier comporte un décompte de salaire non signé qui fait état d'un salaire

fixe de 2'430 fr. brut, auxquels s'ajoutent 212 fr. sous la rubrique "autres

indemnités/13è". Ce décompte ne concorde pas non plus avec

la feuille récapitulative qui mentionne pour le mois de juin un salaire brut

AVS de 2'070 fr.

Enfin, pour le mois de

juillet 2001, où le recourant a quitté son emploi le 15, la feuille

récapitulative mentionne un salaire brut AVS de 1'872 fr., composé de 1'350 fr.

à titre de salaire fixe et de 522 fr. sous la rubrique "vacances/j.

fériés/13ème sal.".

Si l'on considère que ce

dernier chiffre constitue une indemnité de remplacement pour les jours de congé

et les vacances qui n'ont pas pu être effectivement pris pendant la durée des

rapports de travail, et qui ne fait dès lors pas partie du salaire brut

convenu, force est d'admettre que le salaire brut AVS déterminant sur la base

duquel le recourant a été rémunéré aux mois de juin et juillet 2001 était bien

de 2'070 fr. par mois, soit un montant sensiblement inférieur au minimum prévu

par la CCNT 98.

d) Cela ne suffit cependant

pas encore pour que l'on considère qu'on ne pouvait exiger du recourant qu'il

conservât cet emploi. D'après la jurisprudence, les circonstances permettant

d'admettre que l'on ne pouvait exiger de l'assuré qu'il conservât son ancien

emploi doivent être appréciées de manière restrictive (DTA 1989, no 7, p. 89,

consid. 1a; v. aussi Gerhards, Kommentar zur Arbeitslosenversicherungsgesetz,

l. 14 ad art. 30). La notion d'inexigibilité au sens de l'art. 44 al.1 let.

b. OACI doit être interprétée conformément à la convention no 168 de l'OIT

concernant la promotion de l'emploi et la protection contre le chômage du 20

juin 1998 (RS 0.822.726.8), qui permet de sanctionner celui qui a quitté

volontairement son emploi sans motif légitime (ATF 124 V 236 ss consid. 3 et

4). Dans le cas d'un assuré qui avait résilié son contrat de

travail en raison des trop nombreuses heures supplémentaires qu'il devait

effectuer (durée hebdomadaire moyenne de travail de 47 à 48 heures au lieu des

40.

prévues contractuellement), le Tribunal fédéral des assurances a considéré

que, à défaut d'avoir été assuré d'un nouvel emploi, une suspension du droit à

l'indemnité se justifiait (DTA 1989 p. 88).

En l'espèce, le recourant

prétend être intervenu auprès de l'employeur à plusieurs reprises pour faire

respecter ses droits. Il n'a cependant pas produit de pièces susceptibles de

rendre l'existence de telles démarches vraisemblables. Certes, on peut

concevoir qu'un litige survenant entre les parties à un rapport de travail ne

laisse subsister aucune trace écrite, en particulier lorsqu'il s'agit d'un

différend portant sur certaines modalités des rapports de travail voire sur des

problèmes surgissant de manière ponctuelle. Toutefois, il est difficile de

concevoir que le recourant n'ait pas eu recours à une autorité quelconque (l'Inspection

du travail, l'ORP), voire aux autorités judiciaires, avant d'annoncer son

congé. Dans un cas semblable, le Tribunal administratif a considéré que le

travailleur ne saurait rester passif lorsque l'employeur s'écarte de la

réglementation sur le travail; il en va à plus forte raison ainsi lorsque l'on

se trouve essentiellement en présence de violations du contrat liant les

parties. Il doit ainsi rechercher avec son employeur, le cas échéant avec

l'appui d'un syndicat, voire des autorités, les moyens de rétablir une

situation correcte et conforme au régime convenu, cela avant d'envisager une

rupture du contrat (v. arrêt du Tribunal administratif PS 2001/0036 du 20

septembre 2001).

Bien que les pièces au dossier ne permettent pas de confirmer les

griefs du recourant quant aux heures supplémentaires et au nombre de jours de

travail hebdomadaire, il paraît malgré tout établi que le salaire versé n'était

pas conforme à la CCNT 98. Néanmoins, les conditions de travail imposées au

recourant ne le légitimaient pas à se prévaloir de justes motifs de résiliation

de son contrat. Il lui incombait de s'y opposer, dans la mesure où elles

étaient injustifiées, et d'amener l'employeur à y renoncer. A défaut, même si

l'on peut comprendre que le travail ne lui convenait pas, on ne peut se

dispenser de retenir qu'il devait le conserver jusqu'à ce qu'une autre place

lui soit garantie (art. 44 al. 1er litt. b OACI). L'abandon d'emploi doit ainsi

être considéré comme fautif et justifie, quant à son principe, la mesure de

suspension.

4.

Selon l'art. 30 al. 3 LACI, la durée

de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute. Elle est de 1 à

15.

jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité

moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 OACI). Il y a

faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être

assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé

convenable sans motif valable (art. 45 al. 3 OACI). Cependant, dans un arrêt B.

non publié du 15 février 1999 (C 226/98), confirmé par arrêt non publié du 17

août 1999 (C 31/99), le Tribunal fédéral des assurances a considéré que, dans

les cas de suspension pour le motif prévu à l'art. 44 al. 1 lit. b, l'art. 45

al. 3 OACI ne constituait qu'un principe dont l'administration et le juge

pouvaient s'écarter lorsque des circonstances particulières le justifiaient.

Dans ce sens, le pouvoir d'appréciation de l'une et de l'autre n'est pas limité

à la durée minimum de suspension fixée pour les cas de faute grave. Les

circonstances du cas d'espèce jouent un rôle plus important dans l'appréciation

de la faute lorsque l'assuré quitte son emploi que lorsqu'il refuse un emploi

convenable qui lui est assigné au sens de l'art. 30 al. 1er litt. d LACI (DTA

2000.

n° 9 p. 45, 50).

Compte tenu des conditions

de salaire contraires à la réglementation, le recourant, en quittant son emploi

immédiatement, plutôt que de faire valoir préalablement ses droits contre son

employeur, a commis une faute de moyenne gravité. Pour sanctionner celle-ci,

une sanction d'une durée de vingt-cinq jours apparaît suffisante.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du

25 janvier 2002 est réformée en ce sens que la durée de la suspension du

droit du recourant aux indemnités de chômage est fixée à vingt-cinq jours.

III.

Le présent arrêt est rendu sans

frais.

np/sb/Lausanne, le 28 février 2005

Le président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.