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Décision

PS.2002.0012

TA - PS.2002.0012 - 2002-04-18 - c/SE

18 avril 2002Français10 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. Bénéficiant des

prestations de l'assurance-chômage à 50% à compter du 1er septembre 1998,

X.________, institutrice de formation, déjà engagée en qualité de responsable

d'études surveillées par la Direction de l'enseignement primaire du Canton de

Genève à compter du mois de septembre 1997, a vu son contrat de travail

reconduit à compter du 21 septembre 1998 pour l'année scolaire 1998-1999. La

fiche d'engagement et les conditions de travail jointes à celle-ci prévoyaient

trois heures de travail hebdomadaires, les lundi, mardi et jeudi, rétribuées à

raison de 57.35 l'heure, montant majoré de 10% au titre d'indemnités de

vacances. L'assurée a régulièrement déclaré les revenus de cette activité à la

Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après: la caisse) comme gains

intermédiaires.

B. Par décision du 12

juillet 1999, la caisse a réclamé à l'assurée la restitution de fr. 961.60,

montant correspondant à des indemnités compensatoires tenues pour indûment

perçues durant les mois d'octobre 1998, décembre 1998, février 1999 et

avril 1999 au motif qu'il n'avait pas été tenu compte des montants qu'il

incombait à l'employeur de prendre en charge durant les vacances scolaires.

C. Par prononcé sur recours

du 10 janvier 2002, le Service de l'emploi a confirmé cette décision,

considérant en résumé que, s'agissant en l'espèce d'un travail effectué sur la

base d'un engagement de durée indéterminée et selon un horaire convenu, il

incombait à l'assurance-chômage de retenir comme gain intermédiaire le salaire

complet qu'aurait reçu l'assurée s'il n'y avait pas eu de fermeture

d'entreprise, en l'occurrence de vacances scolaires.

Par acte de recours du

4 février 2002, X.________ a saisi le Tribunal administratif, faisant en

substance valoir que son activité s'exerçait de manière sporadique, en fonction

du calendrier scolaire, sans que l'on puisse par avance mensualiser ses

revenus, et qu'elle n'avait renoncé à aucune proposition de travail de son

employeur.

Les arguments des

parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

Adressé à l'autorité de

recours dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi

fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité du 25 juin 1982 (ci-après: LACI), le recours, intervenu en

temps utile, est au surplus recevable en la forme.

2.

a) Selon l'art. 24

LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité

salariée dépendante ou indépendante durant une période de contrôle. Pour les

jours où il réalise un gain intermédiaire, l'assuré a droit à une compensation

de la perte de gain, celle-ci étant définie comme la différence entre le gain

assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le

travail effectué, aux usages professionnels et locaux. L'art. 23 LACI définit

le gain assuré comme étant le salaire déterminant au sens de la législation sur

l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail

durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement

versées et convenues contractuellement. Au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, les

indemnités de vacances et pour jours fériés notamment font partie du gain

intermédiaire.

La LACI n'indique

cependant pas la manière dont l'indemnité pour vacances payée en sus d'un

salaire - en l'occurrence sous forme d'un pourcentage - doit être prise en

compte dans le calcul du gain intermédiaire, question qui fait précisément

l'objet du présent litige.

b) Pour le Tribunal

fédéral des assurances, les indemnités de vacances versées avec le salaire de

base sous forme d'un pourcentage, bien qu'elles soient comprises dans le

salaire déterminant au sens de la LAVS, ne font pas partie du gain assuré pour

le mois où elles sont payées. La Haute Cour a notamment considéré que la

pratique contraire suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser sans

motif l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui prend réellement

des vacances, alors même que le Code des obligations contient une interdiction

absolument impérative de compensation des vacances par d'autres avantages ou

prestations afin de garantir l'objectif du repos des travailleurs (ATF 123 V

70). Il demeure toutefois nécessaire d'établir combien de jours ou de semaines

de vacances sont dédommagés dans le cadre de telles compensations financières

au regard de la période de cotisation qui doit être prise en considération, les

indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire horaire ou

mensuel devant être comptées au titre de gain assuré dans le mois où il y a

effectivement vacances (ATF 125 V 47 consid. 5; ATFA du 18 juin 1999, in DTA

2000, p. 33, n°7).

c) Sur cette question

particulière de l'indemnité de vacances à prendre en considération en cas de

gain intermédiaire, une directive du Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco),

publiée à l'attention des caisses de chômage, retient également comme principe

que le gain intermédiaire à prendre en considération est réduit de l'indemnité

de vacances et que celle-ci doit être prise en compte au titre du gain

intermédiaire lorsque l'assuré prend ses vacances (Bulletin MT/AC 98/3, fiche

2, ch. 1). Cette directive distingue toutefois trois types de rapports de

travail, prévoyant pour chacun d'eux un mode de calcul de l'indemnité

compensatoire.

Le premier type de

rapports de travail vise les "gains intermédiaires de durée indéterminée

avec horaire de travail convenu contractuellement" (ch. 2.1). En pareil

cas, pendant la période où l'assuré prend ses vacances, il est prévu de compter

comme gain intermédiaire le salaire complet qu'il aurait touché s'il n'avait

pas pris de vacances, sans se préoccuper de savoir dans quelle mesure la durée

des vacances et les indemnités de vacances acquises se recouvrent, dès lors

qu'il n'incombe pas à l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues

aux vacances prises dans le cadre d'un horaire de travail normal convenu

contractuellement.

Le second cas de

figure recouvre les "gains intermédiaires de durée déterminée avec horaire

de travail convenu contractuellement" (ch. 2.2). Dans ce cas, comme il est

possible, compte tenu d'un engagement de durée déterminée, de calculer

l'indemnité de vacances que l'assuré acquerra pendant toute la durée de son

gain intermédiaire, il est prévu de prendre en compte l'indemnité de vacances

au titre du gain intermédiaire pendant les vacances de l'assuré, pour autant

qu'elle ait été acquise avant ses vacances (éventuellement au cours de

plusieurs gains intermédiaires) ou qu'elle le sera après ses vacances

Le troisième type de

rapport de travail envisagé par la directive vise les "gains

intermédiaires avec horaire de travail irrégulier" (ch. 2.3). Il s'agit

alors de prendre en compte au titre du gain intermédiaire la seule indemnité de

vacances acquise par l'assuré avant ses vacances, éventuellement au cours de

plusieurs gains intermédiaires.

3.

a) En l'espèce, se

fondant sur le fait qu'il ressort de la fiche d'engagement de l'assurée que

celle-ci avait été occupée selon un horaire de travail convenu, c'est à tort

que l'autorité intimée a assimilé le cas de la recourante à l'hypothèse du gain

intermédiaire de durée indéterminée réalisé avec horaire de travail convenu

contractuellement, au sens du chiffre 2.1 de la directive du Seco.

Cette hypothèse

recouvre en effet le cas d'un horaire de travail certes convenu

contractuellement, mais sur une longue période et selon un horaire régulier, ce

qui implique que l'entier de la période contractuelle est envisagée de telle

manière que l'indemnité de vacances couvre l'entier des vacances d'entreprise.

Ce n'est qu'en pareil cas que l'assurance-chômage est fondée à refuser de se

substituer à l'employeur pour suppléer au non paiement du salaire dû pendant

les périodes afférentes aux vacances.

Or, en l'espèce, il

s'agit précisément d'un travail à temps partiel effectué selon un horaire

variable, irrégulier, hypothèse expressément prévue au chiffre 2.3 de la

directive précitée. En effet, l'assurée, à teneur des conditions de travail

prévues, devait effectuer un relevé mensuel de ses heures d'études surveillées,

qui dépendaient du fait que les élèves aient ou non des devoirs, respectivement

un congé ou des vacances, ainsi que d'éventuels remplacements, comme ce fut du

reste le cas durant la période litigieuse. En pareil cas, seule l'indemnité de

vacances acquise par l'assurée avant ses vacances ou au cours de plusieurs

gains intermédiaires pouvait être prise en compte au titre du gain

intermédiaire, comme jugé par le Tribunal fédéral des assurances dans l'arrêt

précité du 18 juin 1999 (DTA 2000 p. 33 n°7, cons. 4 in fine), ainsi que par le

Tribunal de céans dans un arrêt récent (PS 01/0162) s'agissant d'un professeur

de mathématiques ayant bénéficié de conditions d'engagement à temps partiel

similaires. En d'autres termes, il n'y avait pas lieu de se départir du

principe général selon lequel seul le montant des indemnités de vacances

acquises, comparable à une "provision" dont l'intéressé dispose

lorsqu'il prend effectivement ses vacances, doit être considéré comme un gain

afférent à cette période de vacances.

b) L'indemnité de

vacances a été versée à la recourante à hauteur de 10% de son salaire horaire

de base, ce qui correspond à un droit à 4,8 semaines de vacances annuelles.

L'on doit donc considérer qu'elle lui a été servie pour lui permettre

d'accumuler les ressources nécessaires pour les quatre semaines et quatre jours

congé dont elle a pu effectivement bénéficier durant les vacances scolaires, ce

dont la caisse et l'autorité intimée ne disconviennent pas. Le solde des jours

sans travail devait dès lors être indemnisé normalement, savoir par le

versement d'une indemnité compensatoire fondée sur le gain intermédiaire

réalisé durant le mois en question, déduction faite du pourcentage versé à

titre d'indemnité de vacances.

4.

De ce qui précède, il

ressort que la décision attaquée, mal fondée, doit être annulée et la cause

renvoyée à la caisse pour nouveau calcul et nouvelle décision, dans le sens des

considérants.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. Les décisions

rendues le 12 juillet 1999 par la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage

et le 10 janvier 2002 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de

recours en matière d'assurance-chômage, sont annulées.

III. La cause est

renvoyée à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage pour nouveau calcul

des indemnités compensatoires et nouvelle décision, dans le sens des

considérants.

IV. Le présent

arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

Lausanne, le 18 avril 2002.

Le président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.