PS.2002.0016

TA - PS.2002.0016 - 2004-08-11 - c/Service de l'emploi

11 août 2004Français10 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. A.________, né le 10

février 1954, a travaillé du 1er février 1992 au 31 octobre 1999

auprès de la société X.________SA. Il a déposé le 2 septembre 1999

une demande d'indemnité de chômage auprès de la Caisse publique cantonale

vaudoise de chômage et il a demandé le versement de l'indemnité journalière dès

le 1er novembre 1999.

B. Dès le mois de juillet

2000, A.________ a réalisé des gains intermédiaires en travaillant auprès de la

société Y.________ SA à 2********.

a) Pendant la période

du mois de juillet 2000, A.________ a travaillé 11 jours ouvrables et il a

touché un salaire de base de 500 fr. auquel s'ajoutait une commission sur

ventes de 500 francs.

b) Pendant le mois

d'août 2000, il a travaillé 13 jours ouvrables pour un salaire de base de 591

fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 591 fr. également.

c) Pendant le mois de

septembre 2000, A.________ a travaillé 10 jours ouvrables et il a touché un

salaire de base de 476 fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 476

fr. également.

d) Pendant le mois

d'octobre 2000, il a travaillé 22 jours ouvrables et il a touché un salaire de

base de 1'000 fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 500 francs.

e) Pendant la période

du mois de novembre 2000, l'assuré a travaillé 11 jours ouvrables pour un

salaire de base de 500 fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 500

francs.

C. A.________ a

régulièrement annoncé cette activité en gain intermédiaire et il a pu ainsi

bénéficier des indemnités compensatoires.

En date du 8 janvier

2001, la caisse de chômage s'est adressée à la société Y.________SA pour lui

demander sur quelle base salariale l'assuré avait été engagé et quel horaire de

travail avait été convenu lors de l'engagement. Y.________SA a répondu le 17

janvier 2001 dans les termes suivants :

"(…)

En effet, le salaire de base qui avait été

convenu avec M. A.________ se compose de la manière suivante :

Salaire de base mensuel fixe : Frs.1'000.-

+ une commission de 2,5 % sur le CA réalisé (cependant une commission minimum

de Fr.500.- lui est garantie)

+ frais de voyages

Quant à l'horaire de travail dans l'entreprise,

la durée est de 42 h. par semaine.

Lors de notre entretien avec M. A.________,

nous avions convenu que nous allions essayer de développer une clientèle sur

Genève, étant donné qu'il avait occupé une place dans une société similaire à

la nôtre jusqu'en 1992. De ce fait, nous occupions M. A.________ pour le nombre

de jours de travail qui lui était nécessaires pour effectuer la visite des

clients de cette région.

Toutes ces conditions ont été discutées

oralement. Il n'existe donc aucun contrat écrit.

Malgré la persistance de M. A.________, et

notre grande gamme de produits, le résultat n'a pas été positif. C'est la

raison pour laquelle nous avons du nous séparer.

(…)"

D. A.________ s'est adressé

à la caisse de chômage le 13 décembre 2000 pour contester le décompte

du mois de novembre 2000 qui retenait un gain intermédiaire de 1'744 fr.30

alors que le salaire annoncé s'élevait à 1'000 fr. Le recourant estimait

que la somme de 744 fr.30, censée correspondre au 10 % de ses frais de

représentation totaux, ne devait pas être ajoutée à son gain intermédiaire. En

date du 23 janvier 2001, l'assuré s'est encore adressé à la caisse de

chômage pour préciser que les frais de représentation forfaitaires comprenaient

les repas, les boissons, le natel et les kilomètres effectués avec sa propre

voiture (5'900 km). Il précise qu'il a tout de suite informé son conseiller à

l'Office régional de placement (M. B.________) lorsqu'il a trouvé le travail,

lequel l'avait encouragé à accepter cet emploi.

En date du 23 janvier

2001 également, la caisse de chômage s'est adressée à son assuré pour

l'informer qu'elle devait calculer à nouveau les gains intermédiaires réalisés

sur la base du salaire usuel de 3'400 fr. par mois admis pour les voyageurs de

commerce. De nouveaux décomptes ont été établis en fonction de ce critère et la

caisse de chômage a réclamé à A.________ la restitution d'une somme de 7'291

fr. 85 correspondant aux indemnités qui auraient été touchées à tort. La

décision précise que la rémunération est estimée sur la base d'un salaire de 20

fr./heure correspondant au salaire admis par la jurisprudence fédérale pour ce

type de travail. La caisse précisait encore que selon les directives fédérales

l'activité dont l'horaire de travail n'était pas contrôlable devait être

assimilée à une activité à plein temps.

D. A.________ a recouru

contre cette décision auprès du Service de l'emploi le 30 mars 2001 en

concluant à l'admission du recours et à ce qu'il ne soit pas reconnu débiteur

du montant de 7'291 fr. 85 à l'égard de la caisse de chômage pour les

indemnités touchées du mois de juillet au mois de novembre 2000.

Par décision du 14

janvier 2002, le Service de l'emploi a rejeté le recours en confirmant la

décision de la caisse de chômage.

E. A.________ a contesté

cette décision par le dépôt d'un recours au Tribunal administratif le 13

février 2002. A l'appui de son recours, il précise qu'il a travaillé 67 jours

pendant la période du mois de juillet au mois de novembre 2000 et qu'il

conteste la retenue du montant de 744 fr. 30 ajoutée au gain intermédiaire pour

la période du mois de novembre 2000. Il demande en conclusion d'être mis au

bénéfice d'une remise de l'obligation de restituer.

Le Service de l'emploi

s'est déterminé sur le recours le 8 mars 2002 en estimant que le recours devait

être traité comme une demande de remise de l'obligation de restituer le montant

de 7'291 fr.15.

Considérants

1.

a) Le recourant demande

la remise de l'obligation de restituer, mais il conteste aussi implicitement

dans son recours le décompte des indemnités dont la restitution lui est

demandée, en détaillant les jours de travail effectués pendant la période en

cause.

b) La réglementation

sur la compensation de la différence entre le gain assuré et un gain

intermédiaire est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens des

art. 8 et ss LACI (ATF 121 V 339 consid. 2b et 2c). Un assuré ne perd pas ainsi

son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain

intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels

et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence

entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et

locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages,

remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa

perte de gain.

c) En l'espèce, la

caisse de chômage a retenu un salaire de 20 fr./heure d'une activité à plein

temps pour calculer l'indemnité compensatoire en fonction du gain fictif

correspondant aux usages professionnels et locaux. La caisse de chômage s'est

fondée sur le Bulletin AC 93/1 pour considérer que l'assuré avait réalisé une

activité à plein temps dès lors que son horaire de travail n'était pas

contrôlable. Toutefois, si l'horaire journalier de travail du recourant n'était

effectivement pas contrôlable, ce dernier a clairement annoncé les jours

pendant lesquels il travaillait et les jours sans travail. Le revenu fixé et

versé par la société Y.________SA correspond d'ailleurs au taux d'activité du

recourant. C'est ainsi que pendant les mois de juillet, d'août, de septembre et

de novembre, le recourant a assuré pratiquement une activité à mi-temps avec la

moitié du salaire de base convenu alors qu'il a travaillé à plein temps

seulement pendant le mois d'octobre 2000. La caisse de chômage ne peut donc imputer

au recourant un revenu fictif sur les jours qui n'ont pas été travaillés et

pour lesquels il n'a effectivement pas été payé par l'employeur. Seuls les

jours de travail annoncés et clairement désignés dans les attestations de gain

intermédiaire doivent être pris en compte pour fixer le revenu usuel

déterminant à prendre en considération pour la fixation de l'indemnité

compensatoire. Le seul fait que l'horaire de travail n'est pas contrôlable

impose simplement de considérer que pour chaque jour travaillé, l'assuré a

réalisé le nombre d'heures journalier correspondant à un plein temps dans

l'entreprise.

2.

Il résulte des

considérants qui précèdent que le recours doit être admis et le dossier renvoyé

à la caisse de chômage afin qu'elle procède au nouveau calcul des indemnités

compensatoires sur la seule base des jours effectifs travaillés. Il n'y a en

outre pas lieu de percevoir de frais de justice ni d'allouer de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision du

Service de l'emploi du 14 janvier 2002 ainsi que la décision de la Caisse

publique cantonale vaudoise de chômage du 27 février 2001 sont annulées. Le

dossier est retourné à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage afin

qu'elle procède à un nouveau calcul des indemnités compensatoires conformément

aux considérants du présent arrêt.

III. Il n'est pas

perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.

jc/Lausanne, le 11 août 2004

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.

Composition

Faits

Considérants

1.

2.

Dispositif