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Décision

PS.2002.0023

TA - PS.2002.0023 - 2005-01-13 - X c/Caisse cantonale de chômage, Service de l'emploi

13 janvier 2005Français10 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Mme X.________, née le 17 août 1970,

a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage à partir du 1er juillet

1999, faisant contrôler son inactivité auprès de l’Office régional de placement

d’Aigle (ci-après : l’ORP).

B.

Le 1er mars 2000, Mme X.________

a été engagée comme "dame polyvalente" à la cafétéria de l’********,

à raison de 4,5 heures par jour, cinq jours par semaine, pour un salaire

horaire brut de 20 fr. Selon le contrat de travail du 22 février 2000, ce

salaire est composé du salaire de base par 16 fr. 90, d’une indemnité pour

jours fériés de 1,66%, soit 28 centimes, d’une indemnité de vacances de 8,33%

(quatre semaines), soit 1 fr. 41, et du treizième salaire au prorata de 8,33%,

soit 1 fr. 41. Pendant les périodes de vacances scolaires, aucun salaire n'a

été versé à Mme X.________, l’école étant fermée.

Selon les attestations de gains

intermédiaires remplies par l’employeur, Mme X.________ a touché les

salaires bruts suivants : 1'350 fr. pour avril 2000, 900 fr. pour octobre

2000, 990 fr. pour décembre 2000, 1'530 fr. pour janvier 2001, 1'350 fr.

pour février 2001 et 1'350 fr. pour avril 2001.

C.

Par décision du 27 juillet 2001, la

Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après : la caisse),

considérant qu’il fallait tenir compte des heures de travail que Mme X.________

aurait effectuées lors des vacances de l’Ecole, a déterminé à titre de gains

intermédiaires les montants suivants :

« du 15 au 23 avril

2000 fr. 418.30

du 1er au 31

juillet 2000 fr. 1'756.75

du 1er au 31

août 2000 fr. 1'840.40

du 14 au 31 octobre 2000 fr. 1'003.85

du 16 au 31 décembre 2000 fr. 752.90

du 1er au 7

janvier 2001 fr. 334.70

du 17 au 25 février 2001 fr. 418.30

du 13 au 22 avril 2001 fr. 334.65 »

Dans une seconde décision datée du même

jour, la caisse a réclamé à Mme X.________ le remboursement de 5'143 fr. 70

qu’elle aurait touchés indûment, vu la prise en compte de ses heures de travail

fictives pendant les vacances de l’employeur.

D.

Le 13 août 2001, Mme X.________ a

recouru contre ces deux décisions auprès du Service de l’emploi, 1ère

instance cantonale de recours en matière d’assurance-chômage, concluant à leur

annulation, au motif que la caisse avait été informée par son employeur et

elle-même de la fermeture de l’école à fin juin 2000 et connaissait les

conditions de son contrat de travail.

Par décision du 10 janvier 2002, le

Service de l’emploi a confirmé la décision de la caisse, considérant que le

salaire complet que l’intéressée aurait dû percevoir pendant les vacances

scolaires devait être compté comme gain intermédiaire dans la mesure où les

vacances doivent être rémunérées par l’employeur et non par les organes de

l’assurance-chômage. Il n’a pas statué sur le recours contre la décision de

restitution de 5'143 fr. 70, attendant l'entrée en force de sa propre décision.

E.

Par acte du 20 février 2002, Mme X.________

a recouru contre cette décision, concluant implicitement à son annulation. Elle

fait valoir en substance que les deux décisions de la caisse sont le résultat

du manque d’organisation et de communication interne de cette dernière. Le

reste de son argumentation sera repris plus loin dans la mesure utile.

Le Service de l’emploi et la caisse

ont produit leur dossier, sans formuler d’observations.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours

fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur

l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI),

alors en vigueur, le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus

recevable en la forme.

2.

a) Aux termes de l'art. 24 al. 1

LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité

salariée ou indépendante durant une période de contrôle. Est réputée perte de

gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier

devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et

locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 24 al. 3

LACI). Lorsque l'assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage,

il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre

d'indemnisation (art. 41a al. 1 de l'ordonnance fédérale sur

l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du

31.

août 1983 [OACI]). La LACI n'indique cependant pas la manière dont

l'indemnité pour vacances ou jours fériés payée en sus d'un salaire - en

l'occurrence sous forme d'un pourcentage du salaire horaire - doit être prise

en compte dans le calcul.

b) Pour le Tribunal fédéral des

assurances, les indemnités de vacances versées avec le salaire de base sous

forme d'un pourcentage, bien qu'elles soient comprises dans le salaire

déterminant au sens de la LAVS, ne font en principe pas partie du gain assuré

pour le mois où elles sont payées. La Haute Cour a notamment considéré que la

pratique contraire suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser sans

motif l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui prend réellement

des vacances, alors même que le Code des obligations contient une interdiction

absolument impérative de compensation des vacances par d'autres avantages ou

prestations afin de garantir l'objectif du repos des travailleurs (ATF 123 V

70). Il n'en est pas moins nécessaire d'établir combien de jours ou de semaines

de vacances sont rétribuées dans le cadre de telles compensations financières

au regard de la période de cotisation qui doit être prise en considération, les

indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire horaire ou

mensuel devant être comptées au titre de gain assuré dans le mois où il y a

effectivement vacances (ATF 125 V 47 consid. 5; ATF du 18 juin 1999, in DTA

2000, p. 33, n°7).

c) Dans une de

ses directives publiées à l'attention des caisses de chômage, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: le seco), autorité de

surveillance en matière d'assurance-chômage, retient comme

principe que le gain intermédiaire à prendre en considération est réduit de

l'indemnité de vacances et que celle-ci doit être prise en compte au titre du

gain intermédiaire lorsque l'assuré prend ses vacances (Bulletin MT/AC 98/3,

fiche 2, ch. 1). Cette directive distingue toutefois trois types de rapports de

travail, prévoyant pour chacun d'eux un mode de calcul de l'indemnité

compensatoire.

Le premier type de rapports de travail

vise les "gains intermédiaires de durée indéterminée avec horaire de

travail convenu contractuellement" (ch. 2.1). En pareil cas, pendant la

période où l'assuré prend ses vacances, il est prévu de compter comme gain

intermédiaire le salaire complet qu'il aurait touché s'il n'avait pas pris de

vacances, sans se préoccuper de savoir dans quelle mesure la durée des vacances

et les indemnités de vacances acquises se recouvrent, dès lors qu'il n'incombe

pas à l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues aux vacances

prises dans le cadre d'un horaire de travail normal convenu contractuellement.

Le second cas de figure recouvre les

"gains intermédiaires de durée déterminée avec horaire de travail convenu

contractuellement" (ch. 2.2). Dans ce cas, comme il est possible, compte

tenu d'un engagement de durée déterminée, de calculer l'indemnité de vacances

que l'assuré acquerra pendant toute la durée de son gain intermédiaire, il est

prévu de prendre en compte l'indemnité de vacances au titre du gain

intermédiaire pendant les vacances de l'assuré, pour autant qu'elle ait été

acquise avant ses vacances (éventuellement au cours de plusieurs gains

intermédiaires) ou qu'elle le sera après ses vacances

Le troisième type de rapport de

travail envisagé par la directive vise les "gains intermédiaires avec

horaire de travail irrégulier" (ch. 2.3). Il s'agit alors de prendre en

compte au titre du gain intermédiaire la seule indemnité de vacances acquise

par l'assuré avant ses vacances, éventuellement au cours de plusieurs gains

intermédiaires.

3.

En l'espèce, le contrat de travail de

la recourante a été conclu pour une durée indéterminée avec une activité

journalière convenue de 4,5 heures. Il correspond donc au premier cas prévu

dans la directive précitée. Certes, ce contrat ne prévoit une indemnisation que

pour quatre semaines de vacances, sans préciser que le salaire n'est pas versé

pendant les périodes de fermeture de l'Ecole, imposant à la recourante onze

semaines de vacances entre mars 2000 et mars 2001. Toutefois, comme le relève le

seco, ce n'est pas à l'assurance-chômage de compenser ce manque à gagner.

D'ailleurs, selon le commentaire accompagnant l'art. 17 de la Convention

collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (CCNT

98), à laquelle se réfère le contrat de l'intéressée, "si

en raison de la fermeture annuelle de l'établissement ordonnée par l'employeur,

les semaines de vacances du collaborateur dépassent le droit qui lui est

concédé dans le contrat, l'employeur est tenu malgré tout de verser le salaire

(demeure de l'employeur)". Dès lors, c'est à juste titre

que l'entier du gain intermédiaire que la recourante aurait touché si elle avait

travaillé durant les périodes de vacances a été pris en considération. La

décision attaquée ne peut qu'être confirmée.

On relèvera que les arguments soulevés

par la recourante ne mettent pas en cause la décision litigieuse sur le fond,

mais ont plutôt trait à sa bonne foi. Cette question, concernant une éventuelle

remise de l'obligation de restituer les 5'143 fr. 70 réclamés, sera examinée

par l'autorité intimée une fois la présente décision entrée en force.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi,

1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 10

janvier 2002 est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais

ni dépens.

Lausanne, le 13 janvier 2005.

Le président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.