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Décision

PS.2002.0034

TA - PS.2002.0034 - 2004-06-03 - c/Service de l'emploi

3 juin 2004Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. A.________, né le

10 juin 1954, a travaillé à l'Hôtel 1*********, restaurant

"2*********", à Nyon du 7 avril 1986 au

31 juillet 2000; engagé comme serveur, il a, au cours des trois

dernières années, remplacé le maître d'hôtel étant responsable d'une brigade de

six à huit personnes, extras compris.

A.________ a requis et

obtenu des prestations de l'assurance-chômage dès le 18 août 2000;

son gain assuré était de 4'171 fr. au taux de 70%, soit 2'919 fr. 70. Il a

suivi pendant dix jours un cours intitulé: "bilan personnel et technique

de recherche d'emplois". Il a été dans l'incapacité de travailler du 7

mars au 23 avril 2001 en raison d'une opération, attestée par certificat

médical du 16 mars 2001.

L'assuré a réalisé des

gains intermédiaires durant la période du 15 juin au

31 août 2001, date à laquelle une "restructuration des

horaires" est venu mettre fin à cette activité.

Toujours à la

recherche d'un emploi stable, A.________ a offert ses services au

café-restaurant "3********* SA" à Nyon, par courrier du

3 juillet 2001. Cet établissement lui a promis une réponse pour la

fin du mois de septembre 2001; le salaire mensuel proposé était de 4'500 fr. et

l'entrée en fonction prévue pour le 1er octobre 2001.

A.________, sur

proposition de son conseiller ORP, a ensuite offert ses services le

14 septembre 2001 à l'établissement "4*********" à Grens.

La réponse de cet employeur potentiel devait lui parvenir au début du mois

suivant. Le 16 septembre 2001, A.________ a téléphoné à son

conseiller ORP pour l'informer de l'avancement de ses démarches.

Le conseiller ORP de

A.________ lui a encore assigné le 19 septembre 2001 un poste de

sommelier qualifié au café-restaurant "5*********" à Crassier pour un

salaire "selon CCNT"; la place étant libre, l'emploi était immédiatement

disponible.

A.________ ne s'est

pas présenté au "5*********". Invité à se justifier par lettre du 26

septembre 2001, l'assuré a expliqué le lendemain, lors d'un entretien à l'ORP,

qu'il attendait la réponse des deux établissements contactés qui lui

proposaient un emploi correspondant à ses qualifications professionnelles et

mieux rémunéré. A.________ a appris par courrier du 27 septembre des

"3********* SA" et du 8 octobre 2001 du "4*********" que

ces établissements avaient décliné ses offres de service.

Le

9 octobre 2001, l'ORP de Nyon a prononcé à l'encontre de l'assuré une

suspension de son droit aux indemnités de chômage pour 31 jours dès le

27 septembre 2001.

A.________ a interjeté

recours contre cette décision en date du 17 octobre 2001. Il a conclu à son

annulation.

En cours de procédure,

A.________ a retrouvé un emploi stable. "L'Hôtel-restaurant

6*********", à Coppet l'a engagé par contrat écrit du 23 octobre pour le

10 novembre 2001 en qualité de chef de rang avec un salaire brut mensuel de

4'000 francs.

Il ressort d'une

correspondance adressée le 16 novembre 2001, pour le compte de A.________, par

le Syndicat industrie et bâtiment, SIB, section La Côte, au Service de l'emploi

ce qui suit:

"... L'établissement

"5*********" proposait un emploi à M. A.________ en tant que simple

serveur pour un salaire ccnt de 3'210.- pouvant être augmenté à 3'400.- et

non, comme l'écrit M. B. (ndr.: le répondant de A.________ à l'ORP de Nyon),

pour un salaire de 3'860.-. Il est, en outre, pratique courante de l'ORP de

cautionner des salaires inférieurs aux normes ccnt. Note: Le salaire en classe

III est aujourd'hui de 3'970.- et non 3'860.- (ccnt 98 en allemand avec avenant

pour 2001 joint). Ceci dit le salaire proposé était nettement inférieur à ceux

proposés par les deux autres établissements et justifiait l'attente, suite aux

engagements sérieux, de la décision de ceux-ci".

Le

5 mars 2002, le Service de l'emploi a rejeté le recours déposé et

confirmé la décision de l'ORP.

A.________ a recouru

contre cette décision par acte du 19 mars 2002. Il a admis n'avoir eu

aucune garantie quant à son embauche future au moment où son conseiller ORP lui

a signalé un emploi de serveur au "5*********". Toutefois, selon lui,

il pouvait raisonnablement attendre une réponse positive: les démarches

effectuées jusque là laissant présager davantage que de simples espérances. Il

a conclu, sous suite de dépens :

"la décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en

matière

d'assurance-chômage est annulée et une suspension de l'exercice du droit à

l'indemnité est prononcée, dont la quotité correspond à celle d'une faute

légère".

Dans leurs

déterminations, datées respectivement des 9 et 11 avril 2002, l'ORP

et le Service de l'emploi ont conclu au maintien de la décision querellée.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de

30.

jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur

l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité

(ci-après: LACI) , le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus

recevable en la forme.

2.

a) Tenu d'entreprendre

tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou

l'abréger (art. 17 al. 1 première phrase LACI), le chômeur doit accepter le

travail convenable qui lui est proposé (art. 17 al. 3 première phrase LACI); la

notion de travail convenable est définie à l'art. 16 LACI. Lorsqu'un assuré ne

respecte pas son obligation d'accepter un travail convenable, il adopte un

comportement qui, de manière générale, est de nature à prolonger la durée de

son chômage, ce qui justifie une suspension dans l'exercice de son droit à

l'indemnité de chômage.

Ainsi, à teneur de

l'art. 30 al. 1 lettre d LACI, l'assuré doit être suspendu dans l'exercice de

son droit à l'indemnité lorsqu'il est établi qu'il n'observe pas les

prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'office du

travail, notamment en refusant un travail convenable qui lui est assigné. Une

suspension suppose l'existence d'une faute de l'assuré. Il y a faute dès que la

survenance du chômage ne relève pas de facteurs objectifs, mais réside dans un

comportement que l'assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des

relations personnelles en cause (cf. DTA 1982 no 4). La faute de l'assuré doit

être clairement établie, par preuves ou indices de nature à convaincre

l'administration ou le juge (Gerhards, Kommentar zum

Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol I, n° 11 ad art. 30 LACI). Pour autant, la

suspension du droit à l'indemnité de chômage n'est pas subordonnée à la

survenance d'un dommage effectif. Est seule déterminante la violation par

l'assuré des devoirs qui sont le corollaire de son droit à l'indemnité de

chômage, en particulier les devoirs de l'art. 17 LACI (arrêt du Tribunal fédéral

des assurance du 21 février 2002, dans la cause R.).

b) Il ressort de

l'examen de la jurisprudence que l'assuré doit être sanctionné pour faute grave

lorsqu'il déclare d'emblée lors de l'entrevue d'embauche que les horaires ne

lui conviennent pas, sans se renseigner sur les conditions contractuelles ni

essayer, le cas échéant, de les négocier (arrêt du TFA du 5 mai 1998

rendu sur arrêt du Tribunal administratif PS 1996/229 du 29 janvier 1997).

L'assuré est en outre tenu, lors de l'entretien avec l'employeur, de manifester

clairement sa volonté de conclure le contrat; en l'occurrence, une faute de

gravité moyenne a été retenue dès lors qu'il avait déclaré préférer un

engagement de durée indéterminée plutôt que déterminée (DTA 1984 n°14 p. 167).

Dans la cause du 21 février 2002 précitée, le Tribunal fédéral des assurances a

sanctionné pour faute grave un assuré qui avait répondu avec dix jours de

retard à une assignation de l'ORP, acceptant par là pleinement le risque d'agir

trop tard et laissant ainsi s'échapper une possibilité concrète de retrouver

une activité lucrative.

c) Le Tribunal

administratif vérifie d'abord, au regard de l'ensemble des circonstances du cas

concret, si l'assuré peut être tenu pour responsable d'avoir refusé un emploi

convenable, respectivement si son comportement peut être assimilé à un tel

refus, ensuite s'il ne peut se prévaloir d'aucun motif qui puisse justifier le

refus de l'emploi en cause, auquel cas seulement il sera réputé avoir commis la

faute - grave - prévue à l'art. 45 al. 3 OACI et devra être suspendu pour une

durée minimum de 31 jours (arrêts du Tribunal administratif PS 2002/005 du 15

avril 2002, PS 2001/065 du 16 octobre 2001, PS 1997/014 du 19 juin 1997,

PS 1996/387 du 11 mars 1997, PS 1995/070 du 6 mai 1996).

d) L'assuré n'est

certain d'obtenir un emploi qu'une fois le contrat de travail effectivement

conclu (circ. IC, D 22) et non lorsqu'il a de simples espérances d'embauche à

la suite de pourparlers, même si ces derniers se sont bien déroulés. En

conséquence, le recourant ne pouvait refuser d'envisager l'emploi qui lui était

proposé au "5*********" au motif qu'il espérait recevoir une réponse

positive de l'un ou de l'autre des établissements contactés à Nyon et à Grens.

Preuve en est d'ailleurs que ni l'un ni l'autre de ces établissements ne l'ont

engagé.

3.

En règle générale,

l'assuré doit accepter immédiatement tout travail réputé convenable en vue de

diminuer le dommage (art. 16 LACI). N'est pas réputé convenable, au sens du

droit du chômage, tout travail qui n'est pas conforme aux conditions des

conventions collectives (art. 16 al. 2 lettre a LACI), ne tient pas

raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il a

précédemment exercée (art. 16 al. 2 lettre b LACI), ou encore procure à l'assuré

une rémunération qui est inférieure à 70 % du gain assuré, sauf indemnités

compensatoires (art. 16 al. 2 lettre i LACI).

a) Le recourant ne

prétend pas qu'un emploi de serveur ne convenait pas à sa situation

personnelle, parce qu'il avait exercé des fonctions de chef de service de 1998

à 2000 (cf. à ce sujet le jugement rendu le 13 juin 2001 par le

Tribunal d'arrondissement de La Côte).

b) En outre, le

recourant ne peut faire valoir que le salaire proposé par l'établissement

"5*********" était insuffisant. Certes, il subsiste un désaccord

entre les parties qui ne parviennent pas à établir le montant du salaire

"selon CCNT". D'après le SIB, le salaire CCNT offert par

"5*********" aurait été de 3'200 fr. par mois. Le cas échéant, la

rémunération proposée dépassait encore le gain assuré (fixé à 2'919 fr.

70), si bien que le travail était aussi convenable sur le plan financier (cf.

Circ. IC, B. 213)

Aucune des exceptions

prévues par l'art. 16 al. 2 LACI ne s'applique au cas d'espèce; le travail au

café-restaurant "5*********", proposé par l'ORP de Nyon, doit être

qualifié de convenable au sens de l'art. 16 al. 1 LACI. Partant, il faut

admettre que le recourant a commis une faute en ne prenant pas contact avec cet

employeur potentiel. Il reste à déterminer si cette faute peut être qualifiée

de grave.

4.

En l'occurrence, force

est de constater que le recourant a manqué de diligence en n'ayant pas pris la

peine d'entrer en contact avec l'employeur potentiel indiqué par l'ORP. Le

recourant, et c'est l'élément décisif, a laissé échapper une possibilité

concrète de trouver du travail, sans être sûr de pouvoir conclure avec un autre

employeur. Le comportement du recourant, qui a pleinement accepté le risque

d'agir trop tard pour des motifs qui s'avèrent en réalité de convenance

personnelle, doit être qualifié de gravement fautif. Les autorités intimées

étaient dès lors fondées à prononcer à son encontre une mesure de suspension du

droit aux indemnités d'une durée de 31 jours (art. 45 al. 2 lettre c OACI).

En l'espèce, le

recourant fait encore valoir qu'il a trouvé du travail peu de temps après le 19

septembre 2001, date à laquelle il aurait dû se présenter au

"5*********". Cette heureuse issue demeure cependant sans incidence

sur la qualification de la faute qui doit s'apprécier au moment des faits

reprochés à l'assuré.

5.

Des considérants qui

précèdent, il résulte que le recours doit être rejeté. Les frais de la décision

sont laissés à la charge de l'Etat (art. 103 al. 4 LACI). Vu l'issue du litige,

il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au recourant assisté.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision du

5 mars 2002 du Département de l'économie, Service de l'emploi, 1ère

instance cantonale de recours en matière d'assurance‑chômage est

confirmée.

III. Le présent

arrêt est rendu sans frais.

IV. Il n'est pas

alloué de dépens.

jc/Lausanne, le 3 juin 2004

Le président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.