TA - PS.2002.0047 - 2002-08-07 - c/SE

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N° affaire:

PS.2002.0047

Autorité:, Date décision:

TA, 07.08.2002

Juge:

GI

Greffier:

JFN

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

c/SE

RÉDUCTION DE L'HORAIRE DE TRAVAIL

LACI-31

LACI-32-1-a

Résumé contenant:

Pertes de travail évitables s'agissant de saisonniers engagés après que l'employeur a été avisé du début, de la nature et de la durée des travaux restreignant l'accès à son établissement public.

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 7 août 2002

sur le recours interjeté par X.________ SA,

Restaurant A.________, route ********, Y.________, à Y.________

contre

la décision rendue le 28 mars 2002 par le Service

de l'emploi, Instance juridique chômage (indemnité pour réduction de

l'horaire de travail).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition

de la section: M. Jacques

Giroud , président; M. Charles-Henri Delisle et M. Rolf Wahl, assesseurs.

Greffier: M. Jean-François Neu.

Faits

Vu les faits suivants:

A. Exploitant le

restaurant "A.________", à Y.________, X.________ SA a déposé une

formule de "Préavis de réduction de l'horaire de travail" auprès du

Service de l'emploi le 13 mars 2002. Elle y exposait que, pour cause de travaux

de rehaussement d'un pont situé à proximité de l'établissement, elle avait

observé une diminution de sa clientèle de 30% et souhaitait pouvoir réduire son

personnel d'autant, ceci sur la durée des travaux, entrepris le 8 mars 2002

pour une durée prévue de trois mois. Elle indiquait que ce personnel était

composé de six employés au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée et de

trois travailleurs engagée pour une durée déterminée.

Des mesures

d'instruction entreprises par le Service de l'emploi à la suite de cette

demande, il ressort que l'employeur avait été avisé du début des travaux le 16

août 2001, qu'en dépit du fait que les véhicules ne pouvaient plus passer sur

le pont, un parking pouvant accueillir une quinzaine de véhicules subsistait

au-delà du pont et qu'une passerelle avait été aménagée pour les piétons, enfin

que les trois employés engagés par contrat de durée déterminée étaient au

bénéfice de permis pour saisonnier, le premier pour la période du 16 novembre

2001 au 16 août 2002, le second pour celle du 23 mars 2002 au 22 novembre 2002,

le troisième devant commencer à travailler le 4 mai 2002.

B. Par décision du 28 mars

2002, le Service de l'emploi a formé opposition audit préavis, faisant valoir

que la perte de travail invoquée aurait pu être évitée dans la mesure où, avisé

du début des travaux en août 2001, l'entreprise devait s'attendre à une baisse

d'activité et donc renoncer à engager du personnel saisonnier durant la période

des travaux, la perte de travail de ces personnes employées pour une durée

déterminée ne pouvant du reste pas être prise en considération.

C. X.________ SA a recouru

contre cette décision au Tribunal administratif par lettre du 5 avril 2002.

L'autorité intimée s'est déterminée sur le recours par acte du 30 avril 2002 et

a conclu à son rejet. La recourante a produit d'ultimes observations le 30

avril 2002.

Les moyens invoqués

par les parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de

trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur

l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI),

le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la

forme.

2.

a) Les pertes de

travail subies par des travailleurs dont la durée normale du travail est

réduite peuvent être couvertes par l'assurance chômage (art. 31 LACI). Pour

être prise en considération, la perte de travail doit notamment être due à des

facteurs d'ordre économique et être inévitable (art. 32 al. 1 lit. a LACI),

règle qui se trouve en relation étroite avec la notion de risque normal avec

lequel chaque entreprise doit pouvoir compter (art. 33 al. 1 lit. a LACI;

Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, ad art. 32 et 33, ch.

66).

Ainsi, le droit à

l'indemnité peut être nié lorsque des raisons concrètes et suffisantes

démontrent que la perte de travail aurait pu être évitée, pour autant toutefois

que l'on puisse mentionner les mesures que l'employeur a omis de prendre,

violant ainsi son obligation de prévenir ou de diminuer le dommage (ATF 111 V

379.

ss). La réduction de l'horaire de travail ne doit par exemple pas d'emblée

être considérée comme évitable du fait que l'employeur aurait pu licencier du

personnel, parce que les travailleurs ont la possibilité de trouver une autre

occupation auprès d'un autre employeur ou lorsque le travail est reporté à des

jours meilleurs uniquement pour des raisons relevant de la gestion de

l'entreprise; par contre, si l'employeur est depuis longtemps conscient qu'un

changement des structures de son exploitation s'impose, on peut exiger de lui

qu'il prenne les mesures nécessaires à temps (DTA 1996-1997 n°12 p. 61;

Circulaire de l'Ofiamt relative à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire

de travail - ci-après: circulaire -, ch. 2.6.4).

b) Les pertes de

travail qui sont dues à des mesures prises par les autorités ou à d'autres

motifs indépendants de la volonté de l'employeur sont également prises en

considération, en vertu de l'art. 32 al. 3 LACI. Pour le législateur, de telles

pertes de travail sont cependant considérées comme des cas de rigueur dont il

revient au Conseil fédéral de régler la prise en considération. Ainsi, l'art.

51.

de l'ordonnance d'application de la loi (OACI) dispose que les pertes de

travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à

d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur, sont prises en

considération lorsque l'employeur ne peut les éviter par des mesures

appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du

dommage. Le Conseil fédéral n'a pas défini le cas de rigueur, mais établi une

liste non exhaustive des cas qu'il y a lieu de prendre en considération (art.

51.

al. 2 OACI). Ceux-ci ont un caractère exceptionnel en ce sens que des

exigences élevées doivent être posées pour leur admission (Circulaire, ch.

2.6

; Gerhards, op. cit., ad art. 32 et 33, note 54; DTA 1985 n°10 p. 37;

SVR-Rechtsprechung 2/1995, ALV n°28).

3.

a) En l'espèce,

l'autorité intimée s'oppose au versement de l'indemnité au motif que la

condition du caractère inévitable de la perte de travail (art. 31 al. 1 lit. a

OACI) n'est pas remplie: devant s'attendre à une baisse de son taux d'activité

en raison des travaux, l'employeur devait renoncer à faire venir une partie de

son personnel saisonnier. La recourante admet quant à elle avoir été avisée des

travaux le 16 août 2001, mais conteste le caractère prévisible d'une baisse de

son taux d'activité, se bornant à invoquer le fait d'avoir été surprise que les

travaux n'aient pas donné lieu à des mesures annexes telles que la construction

d'un pont militaire provisoire ou d'un parking plus important à l'entrée du

pont, infrastructures avec lesquelles elle déclare avoir compté lorsqu'elle a

décidé d'engager ses trois employés saisonniers supplémentaires.

b) Avisée de la

nature, du début et de la durée des travaux sept mois avant qu'ils ne soient

entrepris, force est d'admettre avec l'autorité intimée que la recourante ne

pouvait se contenter de supposer que les autorités communales ou cantonales en

charge des travaux prendraient les mesures propres à sauvegarder l'accès à

l'établissement dans la mesure qu'elle allègue. L'aveu de cette attente

démontre qu'elle n'ignorait pas que les restrictions d'accès à l'établissement

causées par les travaux auraient une incidence sur la fréquentation de

celui-ci, donc sur le taux d'activité de son personnel. Pour n'avoir pas

demandé, alors qu'elle en avait la possibilité, les renseignements qu'elle

tenait elle-même pour déterminants, la recourante a bien pris le risque,

lorsqu'elle a engagé du personnel saisonnier supplémentaire disponible pendant

la durée des travaux, que ses employés subissent une perte de travail. Ce

risque apparaît d'autant plus évident que l'employeur, en dépit d'une réduction

temporaire d'activité qu'il admet pourtant avoir prévue, n'a non seulement pas

réduit son personnel par rapport à l'année 2001, mais a procédé à l'engagement

d'une personne supplémentaire pour l'année 2002.

Ceci étant, l'on

observe que la baisse du taux d'activité de 30% invoquée à l'appui du préavis -

dont il y a lieu de relever qu'elle n'est au demeurant pas établie par les

pièces produites par l'intéressée - correspond pour ainsi dire au pourcentage

du personnel saisonnier engagé en connaissance de cause entre le moment de la

connaissance des travaux et le début de ceux-ci: en d'autres termes, le travail

des trois saisonniers aurait pu être absorbé par les six employés au bénéfice

d'un contrat de durée indéterminée. La recourante relève certes le caractère

stable et qualifié de son personnel saisonnier, dont elle craignait ne plus

pouvoir s'assurer les services, avant comme après les travaux, en différant la

demande de permis à la fin de ceux-ci. Cette préoccupation n'ôte cependant rien

au caractère prévisible du risque, ni au fait que la recourante n'a pas même

tenté d'entreprendre de le prévenir, violant ainsi son obligation d'éviter ou

de réduire le dommage.

c) En conclusion, la

décision négative de l'autorité intimée, qui non seulement se fonde sur des

raisons concrètes et suffisantes démontrant que la perte de travail aurait pu

être évitée, mais mentionne les mesures que l'employeur a omis de prendre,

s'avère justifiée.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision

rendue le 28 mars 2002 par le Service de l'emploi est confirmée.

III. Le présent

arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 7 août 2002

Le président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.