PS.2002.0058

TA - PS.2002.0058 - 2003-10-15 - c/Service de l'emploi

15 octobre 2003Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. X.________,

né le 20 mars 1965, bénéficie d'une formation professionnelle de

D.________n et exerce les activités de D.________n, metteur en scène et

dramaturge. Il a déposé au mois de juin 1999 une demande d'indemnité auprès de

la Caisse de chômage SIB (ci-après : la caisse de chômage) et le délai-cadre de

la période d'indemnisation a été ouvert du 1er juin 1999 au

31 mai 2001. Son gain assuré a été fixé à 3'150 fr. L'assuré a

réalisé différents gains intermédiaires pendant la période de cotisation. Il a

notamment travaillé dès le mois de décembre 1999 pour le Théâtre A.________ à

Neuchâtel jusqu'au mois de mars 2000 pour un salaire de 1'500 fr. auquel

s'ajoutait une indemnité de vacances de 124 fr.95 pour le mois de décembre

1999. Au mois d'avril 2000, l'assuré a travaillé dix jours pour la compagnie de

théâtre B.________ et il a obtenu un gain intermédiaire de 1'085 fr. Le mois de

mai 2000, il a réalisé un salaire de 3'000 fr. en travaillant pour le compte de

la compagnie C.________ à La Chaux-de-Fonds. Il a également travaillé pour la

même compagnie les mois d'août et de septembre 2000 avec un revenu mensuel de

1'631 fr.15.

X.________

a en outre été engagé par le Théâtre D.________ de Genève du

26 décembre 2000 au 25 février 2001. Les répétitions ont eu

lieu du 26 décembre 2000 au 5 février 2001 et les

représentations du 6 au 25 février 2001. Son salaire mensuel brut a été fixé à

5'500 fr. X.________ a rempli l'attestation de gain intermédiaire du mois de

décembre 2000 en indiquant un revenu de 1'000 fr. pour les jours travaillés

depuis le 26 décembre. Pour le mois de janvier 2001, le gain intermédiaire

réalisé s'élevait à 5'500 fr. et pour le mois de février 2001, à 4'500 fr.

Pendant les mois d'avril et mai 2001, le recourant a réalisé de nouveaux gains

intermédiaires de 1'600 fr. en travaillant pour une compagnie de théâtre à

Neuchâtel.

caisse de chômage a versé à l'assuré une indemnité compensatoire de 1'637 fr.70

pour le mois de décembre calculée en prenant en considération le revenu de

1'000 fr. comme un gain intermédiaire (voir décompte du

15 décembre 2001). Elle a par la suite modifié ce décompte le

21 juin 2001 en estimant que l'assuré n'était plus soumis au régime

du chômage dès le début de son emploi auprès du Théâtre D.________ de Genève le

26 décembre 2000 et elle a versé les 17 indemnités journalières dues

jusqu'au 25 décembre 2001, à savoir 1'974 fr.55. La caisse de chômage a

également modifié le 21 juin 2001 le décompte du mois d'avril 2001 en

portant le montant de l'indemnité compensatoire de 836 fr.30 à 1'161 fr.50. Les

indemnités compensatoires des gains intermédiaires réalisés par le recourant

sont reportées sur le tableau suivant :

Périodes de référence

Compagnies de théâtre

Salaires

Indemnités compensatoires de l'assurance

chômage

Périodes cotisées

Mois civils

Avril 2001

Théâtre Neuchâtel

1'600.--

1'161.50

1.000

01.02 - 25.02.01

D.________ de Genève

4'500.--

hors chômage

0.793

1.000

01.01 - 31.01.01

D.________ de Genève

5'500.--

hors chômage

1.000

26.12 - 31.12.00

D.________ de Genève

1'000.--

hors chômage

0.186

1.000

Sept. 2000

Cie C.________

1'631.15

1'138.25

1.000

Août 2000

Cie C.________

1'631.15

1'370.55

1.000

Mai 2000

Théâtre-E._______

3'000.--

0.00

1.000

03.04 - 14.04.00

Théâtre Neuchâtel

1'085.--

1'451.90

0.500

1.000

Mars 2000

Théâtre Neuchâtel

1'500.--

1'475.10

1.000

Février 2000

Théâtre Neuchâtel

1'624.95

1'138.25

1.000

Janvier 2000

Théâtre Neuchâtel

1'624.95

1'138.25

1.000

Décembre 1999

Théâtre Neuchâtel

1'624.95

1'138.25

1.000

Total

26'322.15

10'012.05

Pour l'ouverture d'un

nouveau délai-cadre de la période de cotisation, du 1er juin 2001 au

31 mai 2003, la caisse de chômage a fixé le montant du gain assuré à

3'137 fr. Elle a pris en considération les revenus obtenus par les gains intermédiaires

pendant la période allant du mois d'avril 2000 au mois de février 2001, ainsi

que les indemnités compensatoires prises en compte proportionnellement aux

jours de travail effectifs par période de contrôle. La fixation du gain assuré

résulte du décompte de la caisse chômage adressé à l'assuré le

12 juillet 2001.

B. Le recours formé par

X.________ contre le décompte de la caisse de chômage a été rejeté par décision

du Service de l'emploi du 27 mars 2002. X.________ a contesté cette

décision par le dépôt d'un recours auprès du Tribunal administratif le 25 avril 2002.

Il estime être pénalisé par le mode de calcul du gain assuré en relevant que

s'il n'avait rien gagné pendant le mois de décembre 2000, son gain assuré

aurait été supérieur à celui retenu par la caisse de chômage. Il relève

également que si le salaire du mois de décembre 2000 avait été payé sur le mois

de février 2001, son gain assuré se serait élevé à 3'597 francs.

Considérants

1.

a) L'art. 23 al. 1er

LACI définit le gain assuré comme étant le salaire obtenu normalement au cours

d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence; l'al.

4.

de cette disposition prévoit que lorsque le calcul du gain assuré est basé

sur un gain intermédiaire que l'assuré a obtenu durant le délai-cadre

applicable à la période de cotisation - soit les deux années ayant précédé le

jour où sont réunies toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité

(art. 9 al. 3 LACI) - les indemnités compensatoires perçues durant cette

période sont également prises en considération dans le calcul du gain assuré.

Le législateur a délégué la compétence de déterminer la période de référence à

prendre en considération pour le calcul du gain assuré au Conseil fédéral, qui

a réglementé cette question à l'art. 37 OACI.

b) Dans son ancienne

version en vigueur jusqu'au 30 juin 2003 (ci-après aOACI), l'art. 37

al. 1er disposait que le calcul du gain assuré est fondé sur le dernier mois de

cotisation - savoir une période de trente jours de cotisation, les périodes de

cotisation n'atteignant pas un mois civil entier étant additionnées (art. 11

al. 2 OACI) - avant le début du délai-cadre d'indemnisation. Toutefois, en

présence d'un écart de 10% au moins - en faveur ou en défaveur de l'assuré -

entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six

derniers mois de cotisation, c'est ce dernier qui sert de base au calcul du

gain assuré (art. 37 al. 2 aOACI), à moins que le calcul effectué sur la base

des alinéas précités se révèle défavorable à l'assuré, auquel cas la caisse

peut se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les

douze derniers mois de cotisation (art. 37 al. 3 aOACI). A ces règles

générales, se sont ajoutées les deux règles spéciales des al. 3bis et 3ter,

pour tenir compte de situations particulières.

c) L'art. 37 al. 3bis

OACI, maintenu en vigueur sans modification après le 30 juin 2003,

prévoit ainsi que lorsque la rémunération subit des variations, soit en raison

de l'horaire de travail usuel dans la branche (telle celle des paysagistes ou

des métiers du bâtiment, compte tenu du caractère saisonnier de ces activités),

soit en raison du genre de contrat de travail (par exemple en cas de travail

sur appel ou à domicile), le gain assuré est calculé sur les douze derniers

mois, mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenu

contractuellement (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz,

Band III, ad art. 23 LACI, p. 1206 ss, en particulier p. 1208, ch. 9 et 10).

Sont à prendre en considération les douze derniers mois civils, à l'exclusion

des mois durant lesquels l'assuré n'a pas du tout travaillé: en d'autres

termes, le salaire moyen se calcule en divisant la somme des gains réalisés par

le nombre de mois durant lesquels l'assuré a travaillé, à l'exclusion seulement

de ceux durant lesquels il n'a eu aucune activité (ATF 121 V 165, consid. 4e).

Le Tribunal fédéral a précisé que cette disposition particulière visait tout

spécialement les professions mentionnées à l'art. 8 al. 1 OACI, soit les

personnes connaissant des changements de place fréquents ou des engagements de

durée limitée, tels les journalistes, les musiciens, les techniciens du film et

les artistes (ATF 121 V 173, consid. 4b in fine), dans la mesure toutefois où

la particularité du contrat qu'elles ont passé s'avère être effectivement, dans

le cas d'espèce, à l'origine des variations de salaire visées par l'art. 37 al.

2bis (ATF 127 V 348, consid. 3, traitant le cas d'une journaliste n'ayant pas

connu de telles variations et pour laquelle l'application de cette disposition

fut en conséquence exclue; voir également ATF non publiés C 271/99 du 22 mai

2000, C 436/99 du 22 septembre 2000 et C 114/99 du 27 juillet 2001). Les

circulaires de l'Ofiamt puis du Seco relatives à l'indemnité de chômage se

réfèrent aux règles qui précèdent et précisent la manière de les appliquer

(Bulletin MT/AC 99/2 fiches 9; circulaire IC janvier 2003, C 20 ss).

d) L'art. 37 al. 3ter

aOACI, qui a été modifié après le 30 juin 2003, concernait

l'hypothèse d'un assuré dont la période de cotisation, permettant de prétendre

à nouveau au versement d'indemnités de chômage, a été accomplie exclusivement

durant un délai-cadre d'indemnisation écoulé. En pareil cas, le gain assuré est

calculé en règle générale sur les six derniers mois de cotisation (et non pas

civils) de ce délai-cadre, la circulaire précitée retenant que l'on peut

déroger à cette règle si le salaire moyen des douze derniers mois est supérieur

de 10% au moins au salaire moyen des six derniers mois de cotisation

(Circulaire IC, C 43). Si par contre l'assuré a exercé durant un mois au moins

une activité soumise à cotisation entre l'expiration du précédent délai-cadre

d'indemnisation et sa réinscription au chômage, il convient de s'en tenir aux

règles de l'art. 37 al. 1er à 3bis OACI (Circulaire IC, c 49).

2.

a) Le recourant

conteste le mode de calcul de la prise en compte du gain intermédiaire réalisé

pendant le mois de décembre 2000, en particulier le fait que l'indemnité

compensatoire aurait été prise en considération seulement sur les quatre jours

travaillés pendant cette période de contrôle. Le recourant relève avec raison

que si son contrat de travail avait débuté au début du mois de janvier 2001

pour se terminer à la fin du mois de février 2002, le calcul de son gain assuré

aurait pu être plus élevé. Il en irait de même s'il n'avait réalisé aucun gain

intermédiaire pendant le mois de décembre 2000. Mais tel n'a cependant pas été

le cas. Le recourant a bien été engagé dès le 26 décembre 2000 par

D.________ de Genève et il a effectivement touché un salaire de 1'000 fr. pour

cette activité; il est vrai que la directive du Seco (Bulletin MT/AC 2000/3)

impose un certain schématisme qui ne tient pas compte de toutes les

circonstances de chaque cas particulier, mais ce schématisme n'est en soi pas

critiquable. Il est en tous les cas conforme à la volonté du législateur

tendant à prendre en considération les indemnités compensatoires dans le calcul

du gain assuré, sans toutefois que l'assuré soit placé dans une situation plus

favorable que celle de celui qui se présente pour la première fois au chômage

(voir ATF 127 V 56, consid. 4 c). Il serait au demeurant contraire au texte de

l'ancien art. 24 al. 2 LACI, en vigueur jusqu'au 30 juin 2003, de

prendre en compte la part de l'indemnité compensatoire afférente aux jours pour

lesquels l'assuré n'a pas réalisé un gain intermédiaire.

b) La caisse de

chômage a toutefois modifié le décompte du mois de décembre 2000 pour lequel

une indemnité compensatoire de 1'637 fr.70 avait été calculée en tenant compte

du gain intermédiaire de 1'000 fr. réalisé par l'assuré. Elle a établi un

nouveau décompte le 21 juin 2001 en considérant à juste titre que

depuis le 26 décembre 2001, le recourant avait retrouvé un emploi

convenable avec un revenu supérieur au gain assuré qui ne justifiait plus

aucune indemnisation; mais elle a payé l'indemnité complète pour les dix-sept

premiers jours indemnisables du mois, soit 1'974 fr.55. Ainsi, la caisse

de chômage n'a en définitive versé aucune indemnité compensatoire du gain

intermédiaire pendant le mois de décembre 2000. Comme le droit du recourant à

l'indemnité compensatoire est limité à 12 mois en vertu de l'art. 24 al. 4

LACI, la caisse de chômage a pu accorder l'indemnité compensatoire pour le mois

d'avril 2001 (l'indemnité compensatoire du mois de décembre ayant été annulée)

et elle a aussi modifié le 21 juin 2001 le décompte de cette période

de contrôle pour fixer le montant de l'indemnité compensatoire à 1'161 fr.50

équivalent à dix jours indemnisables compte tenu du gain intermédiaire réalisé

de 1'600 fr.

c) En outre, il n'est

pas contesté que le recourant fait partie des personnes, exerçant des

professions dans lesquelles les changements de places ou les engagements de

durée limitée sont usuels au sens de l'art. 8 al. 1 lettre b OACI. En

conséquence, les mois durant lesquels le recourant a réalisé des gains

intermédiaires sont pris en compte comme des mois civils entiers et les mois

durant lesquels l'assuré n'a exercé aucune activité ne sont pas pris en compte.

Mais, il se pose la question de savoir si le recourant est soumis aux exigences

de l'art. 37 al. 3bis OACI, dès lors qu'il exerce une profession où les

engagements de durée limitée sont usuels, ou bien à celles de l'art. 37 al 3ter

aOACI, car la période de cotisation qui entre en considération a été accomplie

exclusivement durant le délai-cadre de la période d'indemnisation; la période

de cotisation prévue par l'art. 37 al. 3 ter aOACI vise toutefois des mois de

cotisation et non pas des mois civils entiers, alors que ce dernier critère

semble plus adapté aux professions visées par l'art. 8 OACI. En pareil cas, il

semble judicieux d'établir un calcul comparatif du gain assuré pour les revenus

obtenus les six derniers mois et du gain assuré pour ceux obtenus les douze

derniers mois, en calculant la période sur la base de mois civils entiers et en

retenant le montant qui est le plus favorable à l'assuré (voir dans le même

sens, l'avis du seco du 24 mars 2003 dans le dossier PS 2003/0042).

cet effet, il convient de retenir comme point de départ le mois d'avril 2001,

pendant lequel la dernière indemnité compensatoire du délai cadre a été versée

au recourant, pour déterminer la période de six mois, respectivement de douze

mois à prendre en considération. La comparaison du calcul du gain assuré entre

la période de 6 mois et celle de 12 mois donne le résultat suivant :

Périodes de référence

(mois civils)

Salaires

(Gains intermédiaires)

Indemnités compensatoires

Totaux

Gain assuré

6.

mois

15'862.30

3'670.30

19'532.60

3'255.45

12.

mois

26'322.15

10'012.05

36'334.20

3'027.85

Ainsi, le gain assuré

devrait être calculé sur la base des six derniers mois de travail effectif

réalisé par l'assuré et à compter du mois d'avril 2001 et il s'élèverait à

3'255 fr. 45. Ce montant est supérieur à celui que la caisse de chômage avait

retenu (3'137 fr) de sorte que le recours doit être partiellement admis dans

cette mesure.

3.

Il résulte des

considérants qui précèdent que le recours est partiellement admis et la

décision attaquée annulée de même que la décision de la caisse de chômage

fixant le montant du gain intermédiaire à 3'137 fr. Le dossier est retourné à

la caisse de chômage afin qu'elle établisse un nouveau calcul du gain assuré

conformément aux considérants du présent arrêt. Il n'y a en outre pas lieu de

percevoir de frais de justice, ni d'allouer de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

partiellement admis.

II. La décision du

Service de l'emploi du 27 mars 2002 ainsi que la décision‑décompte

de la Caisse de chômage SIB du 12 juillet 2001 fixant le gain assuré

du recourant à 3'127 francs sont annulées. Le dossier est retourné à la Caisse

de chômage SIB afin qu'elle procède à un nouveau calcul du gain assuré

conformément aux considérants du présent arrêt.

III. Il n'est pas

perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.

jc/Lausanne, le 15 octobre 2003

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.

Composition

Faits

Considérants

1.

4.

2.

6.

12.

3.

Dispositif