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Décision

PS.2002.0060

TA - PS.2002.0060 - 2003-05-06 - c/Service de l'emploi

6 mai 2003Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. La société X.________

SA (ci-après : X.________) exploite à Lausanne une entreprise dans le domaine

des télécommunications électroniques. Elle comptait dix-sept employés en 2001.

Au début de cette année-là, elle a éprouvé une réduction de ses commandes et a

envisagé d'alléger ses charges salariales.

travaillait alors au

service de X.________ en qualité de "responsable des nouvelles

technologies", subordonné au directeur général, depuis le 6 mars

2000. Selon son contrat de travail, de la même date, son salaire mensuel brut

s'élevait à 5'900 fr., montant auquel s'ajoutait une indemnité pour frais

professionnels de 1'000 francs. Par avenant audit contrat du 29 mars 2001, son

taux d'occupation a été réduit à 75%, avec une diminution correspondante du

salaire et de l'indemnité pour frais, cela pour les mois d'avril à juin 2001.

Le 29 mai 2001,

X.________ a adressé au Service de l'emploi un préavis de réduction de

l'horaire de travail. Elle y indiquait que, pour la période du 1er juin au

31 juillet 2001, cinq personnes parmi ses dix-sept employés verraient leur

horaire de travail réduit, dont deux personnes dans le secteur marketing à

raison de 100%.

Par décision du 5 juin

2001, le Service de l'emploi a formé partiellement opposition à ce préavis en

ce sens notamment que le "taux de chômage autorisé" était fixé à 25 %

pour cinq personnes.

Par lettre du 29 juin

2001, X.________ a déclaré ce qui suit à B.________ :

"(...)

Faisant suite à notre entretien de ce jour et à

notre avenant no 2 du 29 mars 2001, nous te confirmons que ton taux

d'occupation dès le 1er juillet 2001 sera à nouveau de 100% soit 40 heures de

travail par semaine.

Nous te remercions encore des efforts fournis

jusqu'à présent et sommes sûrs de continuer à pouvoir compter sur ton support

actif."

Pour le mois de

juillet 2001, X.________ a adressé à la Caisse publique cantonale vaudoise de

chômage (ci-après : CPCVC) une formule de "demande d'indemnité en cas de

réduction de l'horaire de travail" qui a été reçue le 27 août 2001. Elle

avait rempli pour ce même mois une formule de "Rapport concernant les

heures perdues pour des raisons d'ordre économique". Pour chacun des

employés B.________ et C.________, ce document faisait figurer un nombre total

d'heures perdues de 176, correspondant à 22 jours à raison de 8 heures par

jour, sans que le chiffre de 8 ne soit indiqué dans les cases journalières

prévues à cet effet; l'indication des heures perdues pour chaque jour figurait

en revanche pour trois autres employés, présentant des totaux de respectivement

88,88 et 35,2, à savoir une somme de 211,2 heures.

X.________ a versé à

B.________ et C.________ leurs salaires de juillet 2001 à 100% ainsi qu'un

montant de 1'000 fr. au titre de frais professionnels; B.________ a reçu en

outre un montant de 291 fr. au titre de "remboursement de frais". Le

3 septembre 2001, la CPCVC a rendu une décision de refus d'indemnisation, au

motif que les heures perdues, comptabilisées en faisant abstraction de celles

qui avaient été invoquées pour les employés B.________ et C.________,

correspondaient à moins de 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées

par les travailleurs de l'entreprise.

B. X.________ a recouru

contre cette décision par acte du 2 octobre 2001, en produisant des

attestations signées par B.________ et C.________ selon lesquelles ils

n'avaient pas travaillé en juillet 2001.

Par lettre du 21

février 2001, le Service de l'emploi a interpellé X.________ au sujet du fait

qu'elle sollicitait des prestations pour B.________ au moment même où elle

augmentait le taux d'occupation de celui-ci à 100% et lui a demandé de produire

"tout moyen de preuve propre à établir les horaires de travail, travaillés

et chômés, de tous les collaborateurs pour lesquels (elle revendiquait) des

prestations RHT".

X.________ a répondu

le 28 mars 2002 que le rétablissement d'un horaire à 100% pour son employé

B.________ avait été prévu par contrat et qu'outre les attestations signées par

les intéressés, elle ne savait que fournir comme preuve de leur chômage en juillet

2001.

Par prononcé du 4

avril 2002, le Service de l'emploi a admis le recours et reconnu à X.________

un droit à l'indemnité RHT pour le mois de juillet 2001. Il a considéré en

résumé que l'indication globale des heures perdues ce mois-là par les employés

B.________ et C.________ ainsi que les attestations de ceux-ci permettaient de

prendre ces heures en compte, de sorte que le minimum légal de 10% était

atteint.

C. A.________ a recouru

contre ce prononcé par acte du 7 mai 2002 en concluant à son annulation et à la

confirmation de la décision de la CPCVC.

L'autorité intimée a

déclaré s'en remettre à justice par lettre du 21 mai 2002, tandis que

X.________ a conclu au rejet du recours par lettre du 28 mai 2002.

Sur interpellation du

juge instructeur, X.________ a déclaré notamment ce qui suit par lettre du 28

mars 2003 :

"(...)

1. S'agissant du contrôle des absences,

celui-ci s'effectue, comme indiqué, de manière visuelle. Les absences/présences

sont consignées manuellement par la personne chargée d'établir les décomptes

salaires des employés, lesquels sont alors approuvés par la direction.

Seul ce dernier élément, soit le décompte de

salaire est alors archivé, raison pour laquelle il n'existe pas d'autres

documents que ceux déjà produits relatifs au contrôle du travail précité.

2. S'agissant des frais versés à M. B.________

au mois de juillet 2001, la direction de X.________ les explique de la manière

suivante :

Suite à la nécessité de suspendre les activités

de M. B.________, la société a fait face dans certains dossiers dont il avait

jusqu'alors assumé la responsabilité à un risque commercial (perte de confiance

du client). Au même titre que pour un travailleur démissionnaire et surtout vu

la qualité d'actionnaire de X.________ de M. B.________ la direction a jugé

qu'elle pouvait légitimement attendre de sa part un certain soutien en vue de

sécuriser l'une ou l'autre des relations commerciales ainsi que de parfaire le

transfert de know-how. D'où certains contacts et échanges avec M. B.________.

M. B.________ a également accepté de participer à deux déjeuners avec la

principal client de X.________ l'un à Zurich le 05 juillet 2001, l'autre à

Lausanne le 17 juillet 2001. Les frais en question visent ces deux rencontres

ainsi qu'une participation (environ CHF 60.--) aux frais de téléphones privés

de M. B.________ afférents au mois de juin.

(...)"

Les moyens des parties

seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Selon l'art. 31 al. 3

lettre a LACI, n'ont pas droit à l'indemnité RHT les travailleurs dont la

réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de

travail n'est pas suffisamment contrôlable. Selon l'art. 46 b OACI, la perte de

travail n'est suffisamment contrôlable que si le taux de travail est contrôlé

par l'entreprise, l'employeur conservant les documents relatifs au contrôle du

temps de travail pendant 5 ans. On exige ainsi que les heures effectuées de

travail puissent être contrôlées pour chaque jour, s'agissant-là de la seule

manière de garantir que les heures supplémentaires devant être compensées

pendant la période de décompte soient prises en compte dans le calcul de la

perte de travail mensuelle (DTA 1999, n. 34). Comme l'exprime le Tribunal

fédéral des assurances, "du moment que le facteur déterminant est la

réduction de l'horaire de travail (art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se

mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par le

travailleur (art. 32 al. 1 lettre b LACI), l'entreprise doit être en mesure

d'établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près,

l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque assuré

bénéficiaire de l'indemnité" (arrêt non publié du 12 mai 2000 dans la

cause C367/99).

2.

En l'espèce, A.________

prétend tout d'abord que, contrairement à l'annonce de l'employeur, les

travailleurs B.________ et C.________ n'ont pas chômé en juillet 2001, de sorte

que des heures perdues ne peuvent pas être comptabilisées pour eux. Il se fonde

à ce sujet sur des indices créant selon lui une vraisemblance prépondérante :

que l'employé B.________ ait vu son taux d'activité augmenté de 75 % à 100% au

moment même où une réduction de l'horaire de travail était introduite dans

l'entreprise, que son salaire de juillet 2001 lui ait été versé à 100%, qu'il

ait reçu en outre une indemnité de 1'000 fr. au titre de "participation

aux frais de voyage, représentation" et qu'il ait obtenu pour ce même mois

une somme de 291 fr. au titre de "remboursement de frais"

démontrerait qu'il n'était pas au chômage durant cette période.

En réalité, il n'y a

rien d'extraordinaire dans le fait que le taux d'occupation de l'employé

B.________ a été rétabli à 100% dès le mois de juillet 2001. S'agissant d'un

collaborateur dépendant directement du directeur général et ayant accepté par

contrat une réduction d'activité et de traitement d'un quart d'une durée de

trois mois, il était légitime que lui soit confirmée sa réintégration dans une

activité d'un taux fixé contractuellement dès l'année 2000 à 100% et qui devait

valoir à l'avenir. Une telle confirmation était d'autant plus opportune que

l'entreprise venait de déposer pour les mois de juin et juillet 2001 un préavis

de réduction de l'horaire de travail et qu'une confusion aurait pu naître entre

cette réduction, par nature temporaire, et le taux d'activité convenu pour un

contrat de travail d'une durée indéterminée.

Certes est-il peu

ordinaire qu'une entreprise contrainte de réduire l'activité de ses employés et

sollicitant pour eux l'indemnité RHT leur verse néanmoins davantage que

celle-ci à concurrence de leur plein salaire : les difficultés financières

induites par cette réduction devraient normalement l'amener à s'en tenir à

l'avance de la seule indemnité RHT, conformément à l'art. 37 LACI, de façon à

n'éprouver finalement aucune perte économique. Mais rien n'exclut qu'elle

entende plutôt puiser dans ses réserves afin de servir l'équivalent d'un plein

salaire à ses employés au chômage partiel pour des motifs tenant aux relations

qu'elle entend maintenir avec eux.

On peut il est vrai se

demander si ce paiement volontaire d'un supplément par rapport à l'indemnité de

chômage, qui s'est élevé dans le cas de l'employé B.________ à 20% de son

salaire ordinaire, ne doit pas conduire à modifier le calcul de cette

indemnité. En effet, dès lors que, conformément à l'art. 34 al. 1 LACI,

l'indemnité doit correspondre à 80 % de la perte de gain, ce taux ne devrait

être appliqué qu'à la perte effective subie par l'intéressé; or, lorsque

celle-ci n'est pas de 100% du salaire, mais compte tenu du supplément précité,

de 80%, c'est à cette dernière valeur que le taux de 80% devrait être appliqué.

Quoiqu'il en soit du

calcul de l'indemnité, on ne saurait déduire du seul fait que l'entier de son

salaire a été versé à l'employé B.________ pour le mois de juillet 2001 qu'il a

effectivement travaillé durant cette période. En particulier, qu'il ait reçu

une indemnité pour frais professionnels de 1'000 fr. ne permet pas de conclure

qu'elle n'a pu correspondre qu'à des frais causés par une activité effective

dès lors qu'il s'agissait d'un montant forfaitaire prévu par le contrat de

travail. Quant à un montant de 291 fr. versé au titre de "remboursement de

frais", il en sera question ci-dessous.

3.

A.________ soutient en

outre que le chômage des employés C.________ et B.________ ne pouvait pas faire

l'objet d'un contrôle suffisant au sens de l'art. 31 al. 3 LACI : il en veut

pour preuve le fait que l'employeur admet lui-même qu'hormis le constat direct

de l'absence d'un travailleur tel qu'il peut être pratiqué dans une petite

entreprise et les déclarations des intéressés attestant qu'ils étaient absents,

il ne dispose pas d'un moyen de contrôle.

L'employeur est

convenu, dans ses observations du 28 mars 2002 et dans sa lettre du

28.

mars 2003, qu'il n'existait pas de relevé particulier des heures

de travail effectuées par ses dix-sept employés : un contrôle

"visuel" des présences et absences suffisait à maîtriser le taux

d'activité. On peut se demander si ce procédé serait acceptable pour une

entreprise invoquant une réduction totale de son horaire de travail pour une

période de contrôle : on ne verrait en effet pas l'intérêt de disposer alors d'un

relevé heure par heure du temps chômé. Mais la question peut demeurer en

l'espèce indécise puisque l'employeur admet que B.________ a travaillé en

juillet 2001, même si ce n'est que très partiellement, pour avoir

"certains contacts et échanges" et participer à des repas d'affaires

à deux reprises, qui donneront lieu à une note de frais effectifs de 291 fr. La

mesure de cette absence de chômage devait, comme exigé par la jurisprudence du

Tribunal fédéral des assurances susmentionnée, pouvoir être établie à l'heure

près par l'employeur. Comme celui-ci admet qu'il ne disposait pas d'un moyen de

contrôle susceptible d'être utilisé après coup par les autorités de l'assurance‑chômage,

il faut admettre qu'il ne peut prétendre à l'indemnité RHT.

Vu ce qui précède, on

s'abstiendra d'examiner si sa qualité d'actionnaire de X.________ excluait

B.________ du cercle des bénéficiaires de l'indemnité RHT.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. Le prononcé

rendu le 4 avril 2002 par le Service de l'emploi est annulé.

III. La décision

rendue le 3 septembre 2001 par la Caisse publique cantonale vaudoise

de chômage est confirmée.

IV. Le présent

arrêt est rendu sans frais ni dépens.

jc/Lausanne, le 6 mai 2003

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.