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Décision

PS.2002.0079

TA - PS.2002.0079 - 2003-03-20 - c/SE

20 mars 2003Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. Courtier en assurances,

A.________ a été engagé à compter du 7 mai 1999 en qualité de fondé

de pouvoir avec signature collective à deux par l'entreprise B.________ SA

(ci-après: B.________ SA), à C.________. Inscrite au registre du commerce le 18

mars 1999, cette société est affiliée à la D.________ SA (ci-après: D.________

SA), elle-même inscrite au registre du commerce le 26 novembre 1996. Nommé

directeur de B.________ SA avec effet au 1er septembre 1999, A.________ est

devenu administrateur de D.________ SA le 29 septembre 1999 et fut inscrit en

cette qualité au registre du commerce, sans publication, le 28 octobre 1999.

Auparavant, le 17 août 1999 des "Décisions et directives" avaient été

diffusées par E.________, l'un des administrateurs de D.________ SA, cela sur

papier à entête de cette société. On y décrivait le "fonctionnement de la

compagnie" dès le 1er septembre 1999, qui comprenait divers départements,

notamment le "département Assurances", dirigé par A.________ selon

décision de B.________ SA du 22 juillet 1999.

B. Les locaux que

partageaient B.________ SA et D.________ SA ayant été mis sous scellés par le

juge pénal le 19 novembre 1999 à la suite d'une audience de faillite concernant

cette dernière société, A.________ fut contraint, selon ses dires,

d'interrompre son activité pour B.________ SA à compter de cette date.

Il a requis et obtenu

d'être mis au bénéfice de l'indemnité de chômage à compter du 7 décembre 1999.

C. La faillite de

D.________ SA a été prononcée le 8 février 2000 au motif qu'elle présentait un

surendettement de 7 millions de francs. Diverses plaintes pénales ont été

déposées contre les organes de la société faillie, notamment contre

l'administrateur E.________, qui a été incarcéré. On a constaté la disparition

de fonds placés par des clients notamment français et espagnols. Par lettre du

11 février 2000, le conseil de A.________ s'est adressé en ces termes au

préposé de l'Office des faillites du district de C.________, concernant la

faillite de cette société:

"(...) Je suis le conseil de

M. ********, ancien Président du conseil d'administration de la société

précitée, de M. A.________, administrateur, de Mme ********, directrice, et de

M. ********, directeur. J'observe que nonobstant la tentative de plusieurs

actionnaires de tenir l'Assemblée générale universelle pour se faire nommer

administrateurs, mes clients se trouvent être ceux qui, par mon intermédiaire,

ont déposé le bilan et qui ont donc été responsables de la société jusqu'à ce

que soit nommé un curateur en la personne de M. ********. (...)".

Le 6 mars 2000,

A.________ a déposé une demande d'indemnité en cas d'insolvabilité (ICI) auprès

de la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci‑après: la

caisse), fondée sur des créances de salaire d'un montant de fr. 15'092.65,

formulées à l'encontre de l'employeur D.________ SA pour la période du 20

juillet au 19 novembre 1999.

D. Par requête adressée le

28 août au Tribunal de prud'hommes de C.________, A.________ a conclu à ce que

son employeur, cette fois désigné comme étant B.________ SA, soit reconnu son

débiteur d'un montant de fr. 19'500.-, correspondant aux salaires impayés des

mois d'octobre à décembre 1999.

La faillite de

B.________ SA a été prononcée le 19 septembre 2000, à la suite d'une audience

lors de laquelle la société se trouvait représentée par A.________ et ********,

assistés par leur conseil. La faillite a été publiée le 3 novembre 2000; dans

le cadre de celle-ci, A.________ a produit, le 30 novembre suivant, une créance

de fr. 101'647.95 pour salaires impayés entre le 7 décembre 1999 et le

28 février 2001.

E. Le 5 décembre 2000,

A.________ a déposé auprès de la caisse une nouvelle demande d'indemnité en cas

d'insolvabilité fondée sur ces dernières prétentions de salaire à l'encontre de

l'employeur B.________ SA.

Par décision du 24

juillet 2001, la caisse a rejeté cette demande au motif que l'intéressé avait

occupé une position dirigeante au sein de B.________ SA, qu'il avait été engagé

en qualité de fondé de pouvoir, qu'il figurait en qualité de directeur du département

des assurances sur l'organigramme de D.________ SA et qu'il avait été inscrit

au registre du commerce en qualité d'administrateur de cette dernière société.

Par acte de son

conseil du 10 août 2001, A.________ a recouru contre cette décision auprès du

Service de l'emploi; contestant en résumé avoir assumé la direction de

D.________ SA ou de B.________ SA et niant avoir fait l'objet d'une inscription

au registre du commerce concernant ces sociétés, il précisa que B.________ SA

avait été dépendante de D.________ SA, la première ayant dû cesser ses

activités en raison de l'arrêt des activités de la seconde.

F. Par décision du 6 mai

2002, le Service de l'emploi a rejeté ce recours, estimant que A.________ avait

effectivement occupé une fonction dirigeante au sein de B.________ SA, compte

tenu d'abord de son rang de directeur - tel que celui-ci ressort de l'état de

collocation de la faillite dressé le 23 juillet 2001 et d'une lettre de son

épouse du 12 octobre 2001 -, ensuite du fait que l'intéressé avait été nommé

administrateur de D.________ SA, société dont B.________ SA ne constituait en

réalité qu'un département, enfin de la teneur du certificat de travail daté du

31 janvier 2000, émanant du président du conseil d'administration de D.________

SA et d'un administrateur de B.________ SA, dont on extrait ce qui suit:

"Monsieur A.________ a été chargé de

préparer la nouvelle organisation de la société D.________ SA. Ses tâches ont

consisté à négocier avec les principales compagnies suisses et étrangères

concernant les conventions de courtage, le développement et l'organisation des

affaires Vie et non Vie, les questions juridiques dans le domaine privé et en

matière de circulation, les litiges s'agissant de la gestion des sinistres

ainsi qu'également et principalement s'agissant de la gestion de patrimoine.

Compte tenu de la qualité de ses prestations, Monsieur A.________ a été nommé

fondé de pouvoir le 1er juin 1999. Grâce à son entregent, ses compétences et

son excellente réputation dans le domaine de l'assurance, Monsieur A.________ a

réussi à développer rapidement la clientèle de ce secteur. C'est ainsi que

Monsieur A.________ a été élevé au titre de Directeur de D.________ SA le 1er

septembre 1999. De par ses disponibilités et ses capacités, Monsieur A.________

a même été nommé Administrateur de D.________ SA le 29 septembre

1999."

Daté

du 20 avril 2000, un autre certificat de travail établi par le président du

conseil d'administration de D.________ SA a la teneur suivante:

"Monsieur A.________ a été

engagé, d'un commun accord et à titre d'essai, le 1er mai 1999. M. A.________ a

préparé pendant ce premier mois toute la nouvelle organisation de notre

nouvelle société B.________ SA, affiliée à D.________ SA. Il a été engagé le

1er juin 1999, définitivement, avec le titre de fondé de pouvoir. Grâce à son

entregent, ses compétences et son excellente réputation de professionnalisme

dans ce domaine, M. A.________ a réussi à développer rapidement son secteur. De

par ses disponibilités et ses capacités, le conseil d'administration a décidé

de nommer M. A.________ administrateur de D.________ SA, le 1er octobre 1999

ainsi que directeur au 1er septembre 1999 de B.________ SA. Le 19 novembre 1999

l'entreprise D.________ SA a dû cesser immédiatement son activité et ceci

définitivement, suite à des malversations graves de la part du directeur

général, qui a été écroué. Nous regrettons cet état de fait, qui n'est

évidemment pas du tout du ressort de M. A.________, et ne pouvons que

recommander vivement sa candidature, et toute sa confiance irréprochable tant à

son futur employeur qu'à toute sa clientèle. Il est bien entendu que M.

A.________ est lié, quoiqu'il en soit, au secret professionnel."

G. Par acte de son conseil

du 7 juin 2002, A.________ a saisi le Tribunal administratif d'un recours

contre la décision du Service de l'emploi et conclu à l'octroi des indemnités

revendiquées pour cause d'insolvabilité de son employeur. Dans sa réponse au recours

du 1er juillet 2002, l'autorité intimée a conclu au rejet du pourvoi.

Les arguments des

parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de

trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale sur

l'assurance-chômage (LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au

surplus recevable en la forme.

2.

a) Les dispositions des

articles 51 ss LACI ont introduit une assurance perte de gain en cas

d'insolvabilité de l'employeur, destinée à combler une lacune dans le système

de protection sociale. Pour le législateur, le privilège conféré par la loi sur

la poursuite pour dettes et la faillite (LP) aux créances de salaire (art. 219

LP) ne donnait en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien

qu'il était nécessaire de lui assurer une protection par le droit public, à

tout le moins pendant une période déterminée. Il s'est donc agi de protéger les

créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens d'existence et

éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence (Message du

Conseil fédéral sur la LACI du 2 juillet 1980, in FF III p. 532 ss; Nussbaumer,

Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR)

1998, n°492). Ainsi, en vertu de l'art. 51 al. 1 LACI, le travailleur assujetti

au paiement des cotisations qui est au service d'un employeur insolvable sujet

à une procédure d'exécution forcée en Suisse, a droit à une indemnité pour

insolvabilité, notamment lorsqu'une procédure de faillite a été engagée contre

l'employeur et que l'employé a, à ce moment là, des créances de salaire envers

lui.

b) En vertu de l'alinéa

2.

de l'art. 51 LACI, n'ont cependant pas droit à cette indemnité les personnes

qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer

considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de

l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à

l'entreprise, ainsi que les conjoints de ces personnes, lorsqu'ils sont occupés

dans la même entreprise. A teneur du message du Conseil fédéral relatif à

l'adoption de cette disposition, le cercle de ces personnes comprend les

employés qui jouissent au sein de la société d'une certaine autonomie et dont

la position s'apparente à celle du propriétaire de l'entreprise; il est précisé

que, contrairement aux travailleurs ordinaires, ces personnes sont réputées exercer

aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de

l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables, de sorte qu'elles

ne sont pas surprises par la faillite subite de l'employeur: c'est pour ces

raisons qu'elles ne méritent de ce fait pas de protection particulière. Le

message retient enfin qu'il y a lieu, s'agissant des cas d'application de

l'art. 51 al. 2 LACI, de se rapporter à la jurisprudence applicable en matière

de poursuite pour dettes et faillite s'agissant du refus d'accorder à certains

travailleurs le bénéfice de créances privilégiées et que le cercle des

personnes qui sont exclues du droit à l'indemnité correspond dans une large

mesure à celui concernant la réduction de l'horaire de travail énoncé à l'art.

31.

al. 3 LACI (FF 1994 I 362; Bulletin AC 96/1, fiche 9).

c) Ainsi, la

jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (TFA) rendue en application de

l'art. 31 al. 3 lit. c LACI retient-elle que l'administrateur qui est également

salarié d'une société anonyme et titulaire de la signature collective à deux

doit être considéré comme appartenant au cercle de ces personnes réputées

pouvoir fixer ou influencer considérablement les décisions de l'employeur,

quelle que soit l'étendue de la délégation des tâches et le mode de gestion

interne de la société et nonobstant le fait que le président du conseil

d'administration détienne 90% des actions et dispose, quant à lui, de la

signature individuelle (DTA 1996/1997 n°10 p. 48). Par contre, le TFA a

considéré que l'on ne pouvait dénier le droit à l'indemnité en cas

d'insolvabilité à un assuré du seul fait qu'il assumait des fonctions

dirigeantes au sein de l'entreprise et qu'il disposait d'un droit de signature

inscrit au registre du commerce. Pour la Haute Cour, il convient plutôt

d'examiner de cas en cas quels sont les pouvoirs de décision conférés au

travailleur par le règlement d'organisation interne, soit en tenant compte du

pouvoir de décision dont la personne jouit effectivement, en fonction de la

structure interne de l'entreprise; seuls les collaborateurs membres du conseil

d'administration qui, de par la loi, disposent d'un pouvoir de décision

considérable (art. 716 et 716b CO) ne feront pas l'objet d'un tel examen (DTA

1996/1997 n° 41 p. 224; ATF 120 V 522). Il a encore été jugé que, s'il convient

de considérer que rentrent dans le cercle des personnes ayant une influence

déterminante, celles qui ont un droit de signature individuelle (ATF non publié

du 5 mars 2001 dans la cause C 359/00), ou dont la participation dans

l'entreprise s'élève à 20% ou plus (Circulaire relative à l'indemnité en cas de

réduction de l'horaire de travail (RHT), chiffre 16), pareille influence peut

être déduite d'autres circonstances que la participation financière au sein de

la société ou le pouvoir d'engager celle-ci, à savoir la qualité d'associé, de

membre d'un organe dirigeant ou encore de conjoint d'une de ces personnes

(Tribunal administratif, arrêt PS 1993/037 du 28 septembre 1993).

d) Le but de

l'exclusion de certaines personnes du droit à l'indemnité est d'éviter des abus

en ce sens qu'elles ne doivent pas pouvoir prendre elles-mêmes une décision

entraînant leur propre indemnisation (DTA 1996, p. 51). Est en définitive

déterminante la part effective que les intéressés prennent aux décisions

importantes de la société (Gerhards, Kommentar zum

Arbeitslosenversicherungsgesetz, no 42, ad art. 31 LACI; Tribunal

administratif, arrêt PS 1993/193 du 8 juin 1994, confirmé par arrêt du TFA du

28.

octobre 1994). A ce sujet, l'on peut utilement se rapporter à la définition

de l'organe telle que déduite par le Tribunal fédéral de l'art. 55 CC: sont

ainsi qualifiées les personnes qui, "de par la situation qu'(elles)

occupent dans l'affaire et les pouvoirs qui leur sont dévolus par les statuts

ou les règles qui régissent l'organisation interne de l'affaire, participent

effectivement et de façon décisive à la formation de la volonté sociale"

(ATF 81 II 223, JT 1956 I 541). Parmi les personnes pouvant exercer cette

influence, la doctrine et la jurisprudence (ATF 117 II 570, en matière de

responsabilité pour les actes de gestion; par comparaison, pour les actes de

révision, ATF 119 II 255) ont inclu l'administrateur et le directeur "de

fait", notion consacrée désormais par l'art. 717 al. 1 CO. Il s'agit

de la tierce personne qui, sans être formellement inscrite en cette qualité au

registre du commerce, dont l'inscription ne reflète pas la position exacte dans

les faits, ou non expressément désignée comme telle dans les statuts ou le

règlement d'administration (art. 716 b CO), s'occupe de la gestion ou, de façon

plus générale, participe de façon déterminante à la formation et à

l'élaboration de la volonté sociale (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,

Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, p. 441 et ss not. 442-443; Tercier, Le

nouveau droit des sociétés anonymes, Lausanne 1993, p. 451 et ss, not.

470-471). Ce critère, qui rejoint ainsi celui de la participation effective aux

décisions importantes de la société pour exclure un employé du cercle des bénéficiaires

de l'indemnité, tend à relativiser la portée de l'inscription au registre du

commerce, pour se concentrer désormais sur la direction effective de

l'entreprise (Tribunal administratif, arrêts PS 1995/0440 du 6 mai 1996 et PS

1998/0153 du 18 décembre 1998).

3.

a) En l'espèce, le

Service de l'emploi déduit la position dominante du recourant au sein de

B.________ SA du fait qu'il en a assumé la direction après avoir joué un rôle

essentiel dans le processus de création de la société; retenant en outre que

B.________ SA ne saurait être dissociée de D.________ SA, société mère,

l'autorité intimée observe que le recourant a été, en qualité d'administrateur

de cette dernière, intégré dans le processus décisionnel de l'entreprise qui

l'a employé et a ainsi pu se rendre compte de la débâcle financière de

celle-ci.

Le recourant fait

quant à lui valoir qu'il s'agit de deux sociétés anonymes bien distinctes,

notamment au regard des buts qu'elles se sont assignées. Soutenant avoir été

employé par la seule B.________ SA, il ne conteste plus, devant le Tribunal de

céans, ni son statut de directeur de cette dernière, ni sa qualité

d'administrateur de D.________ SA, mais bien le fait que l'une ou l'autre de

ces fonctions ait recouvré le pouvoir de décision et de contrôle visé à l'art.

51.

al. 2 LACI. Concernant B.________ SA, il relève n'en avoir jamais été

l'administrateur, mais le responsable du seul département des assurances;

s'agissant de D.________ SA, il fait observer qu'il n'a accédé à son conseil

d'administration que peu de temps avant l'audience de faillite et la mise sous

scellés des locaux. Il fait ainsi valoir que la courte période consacrée à

l'une et l'autre fonction, avant la débâcle des deux sociétés, exclut qu'il ait

pu avoir une influence déterminante sur la gestion de celles-ci. Il soutient

avoir en réalité été trompé par les véritables propriétaires économiques des

deux sociétés qui, bien que sachant que celles-ci se trouvaient proches de la

faillite, ne l'en ont pas avisé. Il exclut enfin que l'on puisse le considérer

comme ayant été chargé de la fondation, de l'administration, de la gestion ou

du contrôle de D.________ SA, dès lors qu'il ne figure pas au nombre des

personnes que l'Office des faillites tient pour avoir assumé ces charges, selon

l'inventaire du 25 mai 2001 des droits de la masse en faillite contre les

personnes réputées avoir causé un dommage à la société.

b) Ce dernier argument

ne saurait être reçu. L'absence du nom du recourant dans la liste en question

tient en réalité au fait que l'Office de faillites ne mentionne à l'inventaire

des droits de la masse que les noms des administrateurs inscrits au registre du

commerce, dont l'intéressé n'a effectivement pas fait partie. On ne saurait

donc exclure que d'autres personnes que celles mentionnées sur la liste aient

pu, en fait, assumer une fonction dirigeante au sens de l'art. 51 al. 2 LACI.

Le fait de figurer sur la liste ne permet d'ailleurs pas de conclure a priori à

un comportement fautif des intéressés, cette question relevant du sort d'une

éventuelle action en responsabilité, au sens des art. 752 ss CO.

Le recourant ne

saurait non plus être suivi lorsqu'il cherche à tirer argument du fait qu'il

s'agirait de deux entreprises totalement distinctes, ni lorsqu'il minimise ses

fonctions au sein de celles-ci. Les deux certificats de travail versés au

dossier suffisent à rendre compte de la place déterminante occupée par le

recourant au sein de B.________ SA, dès son engagement. Chargé d'en assurer la

conception, l'organisation et le développement, il se trouvait intégré dans le

processus décisionnel de cette société, son dévouement et son engagement lui

ayant valu d'être ensuite nommé administrateur de D.________ SA, aux activités

de laquelle il n'est pas douteux que B.________ SA se trouvait associée en tant

que filiale chargée du domaine des assurances et considérée comme un simple

département d'une société mère. L'intéressé ne saurait en disconvenir: outre

que son salaire lui a été versé, tantôt par l'une, tantôt par l'autre, il a

lui-même confondu les deux sociétés lorsqu'il s'est agi de poursuivre son

employeur pour les salaires impayés, respectivement de rédiger ses deux

demandes d'indemnités en cas d'insolvabilité, l'une ayant été dirigée contre

D.________ SA et l'autre contre B.________ SA. Il apparaît enfin que si

l'intéressé n'a apparemment assumé la direction effective de B.________ SA que

jusqu'à la fermeture des bureaux, le 19 novembre 1999, il la représentait

toujours à l'audience de faillite du 19 septembre 2000; il a

également participé à la décision de déposer le bilan de D.________ SA, se

qualifiant expressément de co-responsable de cette société jusqu'à la

nomination d'un curateur, à teneur de la lettre de Me Chaulmontet du 11 février

2000.

à l'attention de l'Office des faillites.

c) Certes les

faillites des deux sociétés en cause sont-elles intervenues à la suite de la

mise sous scellés de leurs locaux par le juge pénal et l'incarcération de l'un

des administrateurs. On serait tenté d'en déduire que le recourant, contre

lequel l'action pénale n'a pas été dirigée, n'a pas lui même influencé la

marche de ces entreprises au point de provoquer leur faillite. Ce point de vue

n'est cependant pas déterminant dès lors que, dès septembre 1999, en qualité

d'administrateur de la société mère et de directeur de sa filiale, il pouvait

avoir accès aux pièces comptables décrivant la situation du groupe. On peut

même supposer qu'il lui aurait été loisible d'appréhender, ne serait-ce qu'en

partie, le découvert de quelque 7 millions de francs qui sera constaté par le

juge de la faillite de cette société. Etant toutefois demeuré administrateur

puis ayant participé au dépôt de bilan de la société mère, il doit être

considéré comme une personne ayant eu ou pu avoir une influence déterminante

sur le sort de l'entreprise. Il ne doit pas en aller différemment pour la

société B.________ SA, dont on n'a vu qu'elle ne constituait en réalité qu'un

département de la société mère : pouvant agir sur l'une, le recourant le

pouvait également pour l'autre, ce d'autant que, pour avoir créé et dirigé

celle-ci, il en connaissait d'autant mieux la situation financière.

Au vu de ce qui

précède, c'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré que le

recourant exerçait une fonction dirigeante au sein de B.________ SA et qu'il

n'avait par conséquent pas droit à une indemnité en cas d'insolvabilité à la

suite de la faillite de celle-ci.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision

rendue le 6 mai 2002 par le Service de l'emploi, première instance cantonale de

recours en matière d'assurance-chômage, est confirmée.

III. Le présent

arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 20 mars 2003.

Le président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6006

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.