TA - PS.2002.0102 - 2003-06-06 - c/SE

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N° affaire:

PS.2002.0102

Autorité:, Date décision:

TA, 06.06.2003

Juge:

GI

Greffier:

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

c/SE

GAIN ASSURÉ

GRATIFICATION

AVANTAGE

LACI-23

Résumé contenant:

Une prime au rendement, partie du gain assuré, est obtenue au sens de l'art. 23 al. 1er LACI au moment où la prestation de travail y relative est fournie et non pas au moment du paiement.

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 6 juin 2003

sur le recours interjeté par A.________,

******** à ********,

contre

la décision du Service de l'emploi,

1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 13 juin

2002 (montant du gain assuré).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition

de la section: M. Jacques

Giroud, président; M. Marc-Henri Stoeckli et Mme Isabelle Perrin, assesseurs.

Faits

En faits :

A. A.________ a travaillé

au service de la société "X.________" jusqu'au 31 octobre 2001. Son

salaire mensuel s'élevait à 7'500 francs. En avril 2001, il avait reçu un

"bonus" de 30'000 fr. lié aux résultats obtenus par l'entreprise en

2000.

Saisie d'une demande

d'indemnité de chômage, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage

(ci-après la caisse de chômage) a fixé le gain assuré à 7'500 fr. dans un

décompte afférent au mois de janvier 2002. Elle a ainsi pris en considération

le dernier salaire mensuel obtenu par l'intéressé, après avoir calculé d'une

part qu'il ne différait pas du salaire moyen des six derniers mois, d'autre

part qu'il n'était pas inférieur de 10% au salaire moyen des douze derniers

mois. Pour déterminer ce dernier salaire moyen, elle a pris en compte pour les

mois de novembre et décembre 2000 une part proportionnelle du "bonus"

de 30'000 fr. afférent à l'année 2000 bien que versé en avril 2001.

B. Sur recours de

A.________, le Service de l'emploi a confirmé cette décision par prononcé du 13

juin 2002, que l'intéressé a attaqué devant le Tribunal administratif par acte

du 12 juillet 2002. Il conclut à ce que son gain assuré soit augmenté en

procédant à l'un des deux calculs suivants, opérés sur une période de douze

mois : soit une part mensuelle du "bonus" de 30'000 fr. devrait être

ajoutée à chacun des mois de janvier à avril 2001 et non pas seulement à ceux

de novembre et décembre 2000; soit l'entier dudit "bonus" devrait

être pris en compte pour déterminer un salaire mensuel moyen de janvier à

octobre 2001, tandis qu'un précédent "bonus" d'un montant de 19'000

fr. reçu en avril 2000 devrait augmenter proportionnellement les salaires de

novembre et décembre 2000.

Considérants

1.

Selon l'art. 23 LACI,

le gain assuré est constitué par le salaire déterminant au sens de la

législation sur l'AVS, y compris les allocations régulièrement versées et

convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités

pour des inconvénients liés à l'exécution du travail.

Sont incluses dans le

gain assuré les primes au rendement, même si l'employeur les verse à bien

plaire et que l'employé ne peut en déduire aucun droit en justice (ATF 122 V

363.

consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral non publié du 20 juin 2002 dans la

cause C 51/02). En sont en revanche exclues les indemnités couvrant des

inconvénients qui ne perdurent pas durant le chômage, ainsi le fait de

travailler de nuit ou en équipe (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungrechts,

n. 13 ad. art. 23), à moins qu'il s'agisse de primes légales (SECO Circulaire

IC, janvier 2003, ad C2).

Ont été ainsi

considérées comme partie du gain assuré une prime

("Erfolgsbeteiligung") payable une fois dans l'année, en règle ordinaire

au printemps, se rapportant à l'activité de l'année précédente (ATF no publié

du 20 juin 2002 dans la cause C.51/02), des allocations complémentaires ou

"de vie chère" correspondant à un pourcentage du salaire réalisé

pendant l'année (ATF non publié du 14 novembre 2001 dans la cause C45/01) et

des "bonus" versés à un chauffeur professionnel en considération du

soin qu'il avait voué tant aux marchandises transportées qu'au véhicule (arrêt

du Tribunal administratif du 22 mars 1999 dans la cause PS 1998/0276).

Un salaire ou une

gratification est obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI au moment où l'assuré

a fourni la "prestation de travail rémunératoire" et non pas

seulement au moment du paiement (ATF 122 V 367, spécialement 371, consid. 5b :

"gilte Einkommen grundsätzlich in dem Zeitpunkt als erzielt, in welchem

der Rechtsanspruch auf die Leistung erworben wird"). Partant, une

gratification annuelle doit être comptabilisée non pas pour l'année de son

versement mais pour celle qui a justifié et précédé son versement (ATF non

publié du 20 juin 2002 dans la cause C51/02).

2.

En l'espèce, la caisse

de chômage puis l'autorité intimée ont considéré à juste titre que la prime

contractuelle ou "bonus" allouée au recourant correspondait à un gain

assuré. Les parties divergent d'avis au sujet du moment auquel cette prestation

est censée avoir été obtenue. Tandis que la caisse de chômage et l'autorité

intimée ont retenu, suivant la jurisprudence du Tribunal fédéral des

assurances, qu'il était déterminante l'année 2000, durant laquelle un rendement

avait été fourni, qui avait justifié "bonus", le recourant prétend

qu'est décisive l'année du paiement, à savoir 2001; il en veut pour preuve le

fait que l'octroi dudit "bonus" est subordonné à certaines conditions

qui n'ont pu se réaliser qu'en 2001, à savoir, au moment du paiement, le fait

pour le travailleur d'être salarié, de ne pas avoir donné son congé et de

donner satisfaction à son employeur. Il ne saurait cependant soutenir qu'en

réunissant ces conditions à la date du paiement, il a fourni une

"prestation de travail rémunératoire" au sens de la jurisprudence

susmentionnée. C'est bien plutôt par son activité en 2000 qu'il a contribué au

profit réalisé par son employeur, dont celui-ci l'a fait bénéficier en partie,

même si c'est après s'être réservé de n'en rien faire, pour cause de

mécontentement de sa part ou de rupture des rapports de travail avant paiement

(cf. au sujet de la licéité d'une telle réserve, Kurt Meier, Rechtsproblemer

zum Bonus im Arbeitsverhältnis, in ArbR 2001, p. 61 ss). Cela étant, c'est à

juste titre que l'autorité intimée a confirmé le calcul consistant à imputer

sur les seuls mois de novembre et décembre 2000 une part proportionnelle de la

prime obtenue par le recourant pour cette année-là.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision

rendue le 13 juin 2002 par le Service de l'emploi est confirmée.

III. Le présent

arrêt est rendu sans frais.

jc/mad/Lausanne, le 6 juin 2003

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.