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Décision

PS.2002.0106

TA - PS.2002.0106 - 2002-12-06 - c/SE

6 décembre 2002Français45 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. Le 1er juin 1987,

A.________ est entré au service de l'Imprimerie B._______, à Y.________ en

qualité de compositeur-typographe. En raison de difficultés économiques,

l'employeur a résilié son contrat de travail le 7 février 1996 pour le 30 avril

1996.

Le 19 avril 1996,

A.________ a fait notifier un commandement de payer à son employeur par

l'intermédiaire de l'Office des poursuites et faillites de Grandson pour les

Considérants

créances suivantes:

"Salaire février 1996

(solde) Fr.2'901,40

Salaire mars 1996 Fr. 4'901,40

Salaire avril 1996 Fr. 4'901,40

13ème salaire 1991 (solde) Fr. 995.-

13ème salaire 1992 Fr. 4'727.-

13ème salaire 1993 Fr. 4'733.-

13ème salaire 1994 Fr. 4'719,10

13ème salaire 1995 Fr. 4'641,40

13ème salaire 1996 Fr.

1'547,10"

Par décision du 6 juin

Dispositif

1996, le Président du Tribunal du district de Grandson a prononcé la mainlevée

provisoire de l'opposition faite audit commandement de payer, à hauteur de

23'159 fr. 20, sans intérêt. Ce jugement concernait l'ensemble des prétentions

précitées de A.________, sauf les 13èmes salaires des années 1994 à 1996 (la

mainlevée avait été prononcée au demeurant sur la base d'une reconnaissance de

dette signée par l'employeur, portant sur les autres créances invoquées). Selon

A.________, le solde des prétentions, correspondant aux 13èmes salaires pour

les années 1994, 1995 et 1996, allait être invoqué ultérieurement dans le cadre

d'une procédure ordinaire.

Le 3 juillet 1996, le

Président du Tribunal de district de Grandson a prononcé la faillite de

l'employeur, A. B.________. Dans le cadre de cette procédure, A.________ a

produit ses créances pour un montant de 36'595 fr. 20. Le

30 décembre 1996, l'office des poursuites et faillites de Grandson a

adressé aux créanciers, notamment au prénommé, l'avis prévu aux art. 249 et 250

LP, accompagné d'un extrait de l'état de collocation; selon cet avis, seul un

montant de 13'107 fr.10 était admis en classe 1. Sous la rubrique "motif

du rejet" de la production précitée, on lit ce qui suit :

(...)

"Le failli conteste la somme de

fr.1'560.-- soit 13ème salaire 1996 qui a été supprimé dès 1994.

L'administration de la faillite conteste

1. le montant de fr.1'560.--

- 13ème salaire 1996.

Motif :

Le 13ème salaire a été supprimé dès 1994 selon accord oral.

2. le privilège de 1ère classe sur :

- 13ème salaire 1991 fr.1'218.90

- 13ème salaire 1992 fr.5'554.20

- 13ème salaire 1993 fr.5'324.60

- 13ème salaire 1994 fr.5'073.--

- 13ème salaire 1995 fr.4'757.40

Motif :

Le privilège de 1ère classe se limite aux créances des travailleurs, nées

pendant le semestre précédant immédiatement l'ouverture de la faillite. En

conséquence, le total des créances ci-dessus soit fr.21'928.10 est reporté en

5ème classe sous collocation no 59."

(...)

Le même document

précise que le dividende probable pour les créances de 2ème classe est de

2,7988 %. A.________, pour sa part, n'a pas contesté l'état de collocation dans

le délai qui lui avait été fixé à cet effet.

B. Le 30 avril 1996,

A.________ a rempli le formulaire de demande d'indemnités de chômage. Il a

revendiqué l'indemnité dès le 1er mai 1996 en se déclarant capable de

travailler à un taux de 100%. A cette occasion, il a notamment indiqué que son

contrat de travail avait été résilié par l'employeur pour des raisons

économiques et qu'il entendait saisir une autorité judiciaire pour réclamer le

paiement d'arriérés de salaire.

Le 26 avril 1996,

l'employeur a rempli le formulaire intitulé "attestation de

l'employeur" destiné à la Caisse. Au chiffre 18 de ce document, il a

indiqué que les salaires soumis à cotisations AVS se montaient à 64'356 fr.

pour les années 1993 à 1995, et à 21'452 fr. pour l'année 1996. Plus bas, il a

indiqué que le salaire de base soumis à cotisations AVS se montait à 5'363 fr.

par mois. A la question de savoir quel salaire avait été réalisé par A.________

durant les six derniers mois d'activité (ch. 21), l'employeur a également fait

état d'un montant mensuel de 446 fr. 90, correspondant à la part du 13ème

salaire.

Sur la base de ce qui

précède, un délai-cadre d'indemnisation courant du 1er mai 1996 au 30 avril

1998 a été ouvert en faveur de A.________. Son gain assuré a été arrêté à 5'809

francs, compte tenu du montant correspondant au 13ème salaire. Les décomptes

d'indemnités ont été établis sur cette base.

C. Le 3 mai 1996,

A.________ a commencé à travailler au sein de l'entreprise X.________ SA à

Montagny. Il était engagé pour une durée indéterminée. Son salaire horaire brut

se montait à 30 fr. de l'heure. A cela s'ajoutait une indemnité de vacances de

10,64% du salaire réalisé. Son taux d'activité variait selon les mois.

Les revenus réalisés

dans le cadre de cette activité ont été déclarés à la Caisse, qui lui a versé

des indemnités compensatoires.

Le 22 septembre 1998,

A.________ a été désinscrit de la banque de données PLASTA.

D. Dans le cadre de son

activité en gain intermédiaire, A.________ a pris une semaine de vacances en

février 1997, deux semaines en août 1997, une semaine en décembre 1997 et enfin

une semaine en février 1998.

E. Le 30 mars 1998, l'Office

fédéral du développement économique et de l'emploi (ci-après: OFDE) a adressé à

la Caisse un rapport de révision, dans lequel il est fait état d'un montant de

17'339 fr. 20, dont le versement en faveur de l'assuré n'a pu être justifié.

Cette autorité a mis en évidence les contradictions existant dans l'attestation

remplie par l'employeur le 26 avril 1996 au sujet du 13ème salaire. Les

renseignements recueillis notamment de l'office des faillites lui ont permis de

constater que les créances relatives au 13ème salaire avaient été contestées

dans le cadre de la faillite de l'employeur, au motif que cette prestation

avait été supprimée dès 1994 (v. cependant extrait de l'état de collocation

cité ci-dessus, dont il résulte apparemment que - sous réserve du 13ème salaire

1996 - seul le privilège lié aux autres créances de 13ème salaire est

contesté); l'intéressé semblait avoir renoncé à faire valoir ses prétentions,

dès lors que l'état de collocation n'avait pas été contesté. Le 13ème salaire

n'ayant pas été versé depuis 1994, il ne se justifiait pas de le prendre en

considération dans le calcul du gain assuré, lequel devait dès lors être arrêté

à 5'363 francs. Cela étant, l'indemnité journalière aurait dû être fixée à 197

fr. 70 (80%), respectivement à 195 fr. 75 (79,2%). L'OFDE a également fait

valoir que la Caisse aurait dû tenir compte du droit aux vacances accumulé pour

combler les périodes de vacances de février, août et décembre 1997. En effet,

le gain intermédiaire serait basé sur la totalité des gains obtenus pendant la

période de contrôle, sans la part des vacances, celle-ci étant affectée aux

périodes durant lesquelles l'assuré s'est absenté. Fondée sur ce qui précède,

l'autorité a constaté que, pour certains mois, la rémunération provenant de

l'activité exercée en gain intermédiaire était supérieure à l'indemnité

moyenne. Cela étant, l'activité exercée ne pouvait être considérée comme un

gain intermédiaire, mais comme un travail convenable.

Le 20 mai 1998, l'OFDE

a adressé à la Caisse une décision sur révision dans laquelle elle invitait

cette dernière à exiger de son assuré le remboursement de la somme brute de

17'339 fr. 20, correspondant aux prestations perçues de manière indue.

A la suite de cette

décision, le 7 juillet 1998, la Caisse a réclamé à A.________ un montant de

15'874 fr. 50, correspondant aux prestations nettes qui lui avaient été versées

à tort. Ses motifs se fondent pour l'essentiel sur le rapport de révision que le

Seco lui avait adressé le 30 mars 1998.

Le 15 juillet 1998,

A.________ a recouru auprès du Service de l'emploi à l'encontre de la décision

rendue par la Caisse. Il a notamment fait valoir que les parties au contrat de

travail n'avaient pas décidé de supprimer le droit au 13ème salaire; il avait

été convenu que l'employeur verserait des acomptes en fonction de ses

disponibilités financières. Il a encore fait valoir qu'une action en

contestation de l'état de collocation ne se justifiait pas, eu égard au sort

qui aurait été réservé à sa créance. Il s'est également plaint du fait que la

Caisse n'avait pas tenu compte des vacances effectivement prises. Il a enfin

exposé que la faillite de son employeur lui avait déjà causé un préjudice de

près de 25'000 fr. et que les montants réclamés avaient été perçus en toute

bonne foi.

Par décision du 20

juin 2002, le Service de l'emploi a rejeté le recours déposé par A.________,

tout en annonçant que l'autorité cantonale statuerait d'office sur la demande

de remise de l'obligation de restituer, une fois la décision entrée en force.

Il a notamment considéré que le gain assuré devait être fixé sans tenir compte

de la part de 13ème salaire, dès lors que l'on devait uniquement se baser sur

les prestations effectivement versées pendant la période de référence et non

sur les prestations convenues. Il a ensuite exposé que les indemnités de

vacances ne pouvaient être ajoutées aux gains intermédiaires réalisés pour

calculer l'indemnité compensatoire; l'indemnité de vacances devait être prise

en compte au titre du gain intermédiaire lorsque l'assuré prend ses vacances.

F. Par acte du 16 juillet

2002, A.________ a recouru à l'encontre de la décision du Service de l'emploi.

A titre principal, il a conclu à la réforme de dite décision, en ce sens

qu'aucun montant n'est dû à la Caisse et subsidiairement à son annulation. Il a

tout d'abord fait valoir que l'autorité intimée aurait dû statuer d'emblée sur

la remise de l'obligation de restituer, au lieu de renvoyer l'examen de cette

question à une procédure séparée. Il expose ensuite que le 13ème salaire était

dû, son existence étant établie par l'attestation signée par l'employeur le 26

avril 1996. Par ailleurs, on ne saurait lui opposer le fait qu'il ait renoncé à

contester l'état de collocation établi dans le cadre de la faillite de son

employeur; il avait de bonnes raisons de ne pas s'engager dans une procédure

hasardeuse et coûteuse. Il allègue ensuite que le risque d'abus invoqué par

l'autorité intimée n'est pas réalisé en l'espèce; aucun élément du dossier ne

permet de penser qu'il s'agirait d'un salaire fictif. Il est également d'avis

qu'on ne saurait lui reprocher de ne pas avoir remarqué des lacunes que la

Caisse elle-même n'a pas été à même de relever durant deux années. Selon lui,

l'autorité intimée et la Caisse aurait commis des erreurs de calculs dans les

décomptes, en particulier pour les mois de février, août et décembre 1997. Il

se prévaut également du délai de prescription absolue de cinq ans institué par

l'art. 95 al. 4 LACI. Il se plaint enfin de la lenteur avec laquelle le recours

a été traité par le Service de l'emploi.

Le 19 juillet 2002,

l'ORP des districts d'Yverdon-Grandson a fait savoir qu'il n'avait "pas

d'observation à formuler concernant cette demande de restitution d'indemnités."

Dans ses observations

du 25 juillet 2002, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours et au

maintien de sa décision. Il a notamment fait valoir que la demande de remise ne

pouvait être tranchée avant que la question de l'obligation de restituer ne

soit entrée en force. Il a maintenu que le 13ème salaire ne pouvait être pris

en compte que s'il avait été effectivement versé durant la période de

référence. Il a encore exposé que la question de la bonne foi n'était pas

déterminante pour juger de l'obligation de restituer. S'agissant des vacances,

il a indiqué que l'indemnisation est sujette à variation en fonction du nombre

d'indemnités de vacances acquises par l'assuré. Il conteste enfin que la

prescription puisse être acquise, la Caisse ayant rendu sa décision quelques

semaines après avoir reçu le rapport du Seco; si le délai de prescription

absolue n'était pas interrompu par les actes de procédure, l'assuré pourrait

être tenté d'échapper à tout remboursement en multipliant les manoeuvres

dilatoires ou, plus simplement, les recours.

Par courrier du 22

août 2002, la Caisse a fait savoir qu'elle renonçait à prendre position sur le

recours. Pour sa part, le Seco ne s'est pas déterminé. Par courrier du 17

septembre 2002, le recourant a renoncé à prendre position sur le rapport de

révision établi par le Seco le 30 mars 1998.

1. Déposé dans le délai de

trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur

l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité

(ci-après: LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus

recevable en la forme.

2. Avant d'entrer en

matière sur le bien-fondé des arguments soulevés par le Seco, il y a lieu de se

demander si la caisse était en droit de procéder à la révision de la situation

du recourant.

a) Dès qu'une décision

n'est plus susceptible de recours ordinaire - soit que le délai de recours soit

échu sans avoir été utilisé, soit que l'autorité de dernière instance se soit

prononcée -, elle bénéficie de la force de chose décidée (ou autorité formelle

de chose décidée). L'application du régime qu'elle établit est conforme à

l'ordre juridique, même si, en réalité, il est permis de penser que la décision

est viciée (P. Moor, Droit administratif, vol II, Berne 2002, § 2.4.1, p. 323).

Dans le domaine des

assurances sociales, la jurisprudence admet plusieurs exceptions au principe de

la force matérielle de chose jugée des décisions entrées en force (ATF 119 V

475, cons. 1). En premier lieu, une décision peut être modifiée en raison d'un

changement des circonstances (vrais nova); cette hypothèse est parfois désignée

par l'expression nouvel examen (Anpassung). Par ailleurs, une décision

peut également être revue aux conditions posées pour la révision

(Revision) au sens procédural du terme (notamment en cas de découverte de faits

nouveaux - ou plus exactement de faits antérieurs à la décision attaquée, mais

découverts postérieurement à celle-ci seulement : nova reperta).

Enfin, selon un

principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer

(Wiedererwägung) une décision formellement passée en force de chose jugée et

sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à

condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête

une importance notable (v. à cet égard ATF 126 V 23, cons. 4a; 122 V 21 consid.

3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3, 121 V 4 consid. 6 et les

arrêts cités; ATF 119 précité; ATF 119 V 183; 117 V 13 consid. 2a; 116 V 62

consid. 3a; 115 V 186 consid. 2c; arrêts du Tribunal administratif, PS 94/084,

PS 95/042, tous deux du 17 mai 1995; v. également Ulrich Meyer-Blaser, Die

Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfüngen in der

Sozialversicherung, ZBl 1994, pp. 337 ss; Ueli Kieser, Die Abänderung der

formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung des EVG, SZS 1991, p.

132; Peter Saladin, Wiederwägung und Widerruf formell rechtskräftiger

Verfügungen, in Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, Berne 1992, p. 113).

On ajoutera encore que la restitution de prestations d'assurances sociales

indûment perçues n'est possible qu'en présence de l'une des trois exceptions

précitées au principe de la force de chose jugée des décisions entrées en force

(ATF 110 V 178 consid. 2a et, en matière d'assurance-chômage, 107 V 181 consid.

2a et 122 V 270), à savoir ici les décisions d'octroi de ces prestations.

La reconsidération

concerne les cas dans lesquels la décision est entachée d'inexactitude initiale

(anfängliche Unrichtigkeit), par opposition aux cas dans lesquels

l'inexactitude apparaît après coup (nachträgliche Unrichtigkeit), qui seuls

ouvrent la voie d'un nouvel examen (v. U. Kieser, op. cit., p. 134; U.

Meyer-Blaser, op. cit., pp. 348-352).

b) La jurisprudence du

Tribunal fédéral des assurances ne définit pas la notion d'erreur manifeste.

aa) Les arrêts rendus

se réfèrent simplement au caractère "sans nul doute erroné" de

l'acte, qui est apprécié au regard des circonstances d'espèce. Ainsi, dans un

arrêt du 25 février 1976 (ATF 102 V 13, cons. 3a), le TFA a exposé que la

reconsidération de décisions passées en force ne saurait intervenir que dans

les cas où il s'agit de corriger les erreurs grossières de l'administration

sous peine de porter atteinte de manière injustifiée à la sécurité du droit.

Dans cette espèce, la décision litigieuse se fondait sur des indications non

équivoques du médecin traitant. Les renseignements fournis trois ans plus tard

par ce même praticien n'étaient pas aptes à établir que la décision litigieuse

était fondée sur une erreur manifeste. Dans un arrêt du 24 novembre 1977 (ATF

103 V 126, cons. 1a), le TFA a considéré que le calcul d'une rente AVS qui ne

respectait pas les dispositions légales en la matière devait généralement être

considéré comme manifestement erroné (solution rapportée par U. Kieser, op.

cit., SZS 1991 p. 132, spéc. 135). Dans un arrêt du 4 février 1991 (ATF 117 V

8, cons. 2c/aa), le TFA a admis l'existence d'une erreur manifeste pour un

calcul de rente AI qui n'avait pas tenu compte de faits déterminants. Dans un

arrêt du 22 décembre 1993 (ATF 119 V 475, cons. 2 et 3), le TFA a admis

l'existence d'une erreur manifeste de la part de l'auteur de la décision. Il a

fait grief à l'autorité intimée de ne pas avoir tenu compte de rapports médicaux

selon lesquels l'assurée n'était pas à même d'étendre son activité

professionnelle. Partant de l'idée inexacte qu'il s'agissait d'une circonstance

dépourvue de toute portée, elle avait basé son raisonnement sur une fausse

prémisse et, partant, mal appliqué le droit. En effet, l'évaluation inexacte de

l'invalidité, en raison d'une fausse application de ces principes, jugés

fondamentaux, devait être considérée comme étant sans nulle doute erronée, au

même titre que le serait un calcul de rente contraire à la loi. Dans un arrêt

du 18 février 2000 (ATF 126 V 23), le TFA a estimé que la caisse maladie

n'était pas en droit de réclamer la restitution de prestations versées en

faveur d'un assuré. Celui-ci avait été hospitalisé une première fois jusqu'en

juillet 1996; mais, son état de santé s'était ensuite dégradé, ce qui avait

rendu nécessaire une nouvelle hospitalisation. Sur le vu du certificat médical

établi par le médecin traitant, rien ne permettait de penser que la décision de

la caisse d'accorder ses prestations était entachée d'inexactitude manifeste.

Le TFA a ensuite considéré que les conditions d'une révision procédurale

n'étaient pas données non plus. Au moment où la caisse avait rendu sa décision

d'octroi des prestations, les faits pertinents étaient connus, car elle était

déjà en possession d'un rapport médical et d'un avis détaillé du

médecin-conseil.

bb) Pour sa part, la

doctrine semble avoir renoncé à définir la notion d'erreur qualifiée; elle se

limite le plus souvent à renvoyer aux décisions rendues dans les cas d'espèce.

Ainsi, U. Kieser rappelle-t-il que l'erreur doit être grossière (Die

Abänderung, p. 135), condition restrictive qui permet de tenir compte de

l'intérêt opposé à la sécurité du droit (op. cit., p. 143). Pour leur part, P.

Moor (op. cit., p. 346) et A. Grisel (Traité de droit administratif, vol I,

Neuchâtel 1984, p. 441) se réfèrent au caractère manifeste de l'erreur. A.

Maurer (Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, Berne 1983, § 24, p.

478) distingue seulement la décision sans nul doute erronée de la décision

nulle (i.e. entachée de vices particulièrement graves) et renvoie à la

jurisprudence du TFA pour le surplus. Pour T. Locher (Grundriss des

Sozialversicherungsrecht, Berne 1997, § 1.1.3, p. 362), le critère retenu par

la jurisprudence signifie que la décision doit être entachée d'erreur grossière

("grob fehlerhaft", avec réf. à l'ATF 109 V 113, cons. 4c, dans

lequel le TFA avait notamment contesté le caractère grossier d'une erreur dans

l'appréciation par l'autorité du degré d'invalidité de l'assurée); il en irait

différemment dans le cas d'une rente AVS qui n'aurait pas été calculée

conformément aux dispositions légales; en règle générale, on ne se trouvera pas

dans le cas d'une décision sans nulle doute erronée lorsque le vice est lié à

l'exercice du pouvoir d'appréciation.

cc) Le droit désirable

n'apporte pas d'élément de réponse supplémentaire. Le projet de loi fédérale

sur la partie générale du droit des assurances sociales s'est en effet contenté

de codifier les critères définis par la jurisprudence (v. Groupe de travail de

la société suisse de droit des assurances, Rapport sur une partie générale du

droit des assurances sociales, Berne 1984, pp. 32 et 53). Ainsi l'art. 59 du

projet prévoit-il que "l'assureur doit revenir sur les décisions ou les

décisions sur opposition formellement passées en force, lorsqu'il est établi

qu'elles étaient sans nul doute erronées et que leur rectification revêt une

importance notable." L'objectif des auteurs du projet était pour l'essentiel

de régler ces questions de manière uniforme.

Cette solution a été

reprise dans le texte définitif de la loi fédérale du 6 octobre 2000

sur la partie générale du droit des assurances-sociales (ci-après : LPGA), qui

entrera en vigueur le 1er janvier 2003; à teneur de l'art. 53 al. 2

de cette loi, l'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur

opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement

erronées et que leur rectification revêt une importance notable (l'alinéa 1er

de cette disposition traite de la révision procédurale, selon la terminologie

précitée). Cette rédaction diffère légèrement du texte du projet; en

définitive, à teneur de la nouvelle règle légale, on peut se demander si

l'assuré - à l'instar en quelque sorte de l'assurance elle-même - aura ou non

la faculté de demander la reconsidération lorsque les conditions précitées

seront remplies, voire s'il disposera d'un droit de recours s'il se heurte à un

refus.

dd) On peut cependant

admettre que la nécessité de revenir sur une décision entrée en force résulte

toujours d'une contradiction entre ce qui a été décidé et l'état de fait et/ou

l'application des bases juridiques pertinentes. En d'autres termes, l'erreur

manifeste peut aussi bien résulter d'une fausse application du droit que de

l'établissement des faits et leur appréciation (v. U. Meyer-Blaser, op. cit.,

p. 348; U. Kieser, op. cit., p. 134; le même, Das Verwaltungsverfahren in der

Sozialversicherung, Zurich 1999, § 608, p. 297; P. Saladin, op. cit., p. 118).

aaa) Le caractère sans

nul doute erroné d'une décision peut résulter tout d'abord d'une constatation

inexacte des faits qui, par contrecoup, débouche sur une solution erronée en

droit. Ici, l'on doit s'inspirer de concepts voisins comme celui, utilisé à l'art.

105 al. 2 OJ, de "faits... manifestement inexacts ou incomplets" ou

la notion d'inadvertance manifeste de l'art. 136 lettre d OJ (la

reconsidération serait ainsi ouverte en cas d'inadvertance manifeste d'une

caisse de chômage, alors que celle-ci ne pourrait pas se prévaloir d'une telle

erreur - qui serait son propre fait - pour invoquer la révision).

bbb) Une décision peut

apparaître également comme sans nul doute erronée sur le plan du droit. A lire

la jurisprudence évoquée plus haut, tel est le cas lorsque la décision en

question ignore une règle du droit positif (à tout le moins lorsque l'interprétation

de celle-ci apparaît clairement). Il en va de même lorsque la décision en

question ignore une jurisprudence qui arrête une interprétation claire des

dispositions légales ou réglementaires (il arrive fréquemment que cette

jurisprudence confirme des directives du Seco; ou alors, une telle

jurisprudence est diffusée par le Seco auprès des organes d'application, voire

complétée sur certains points). Cependant, il arrive fréquemment que la

pratique du Seco fasse l'objet de critiques du Tribunal fédéral des assurances

(voir à ce sujet DTA 1998, 125); en d'autres termes, on ne saurait d'emblée

tenir pour sans nul doute erronée une décision qui s'écarterait de la pratique

"codifiée" par le Seco. De même, il arrive que le Tribunal fédéral

des assurances procède à des changements de jurisprudence; dans une telle

hypothèse, on peut se demander si la décision qui se conforme à l'ancienne

jurisprudence peut véritablement être qualifiée de sans nul doute erronée,

fût-ce après l'adoption de la nouvelle jurisprudence. En d'autres termes, si le

Tribunal fédéral des assurances hésitait quant à la solution à donner à un

problème, il n'est pas évident de considérer que l'une des solutions possibles

puisse être qualifiée de manifestement incorrecte.

Quoi qu'il en soit, la

jurisprudence récente retient que, pour apprécier si une reconsidération se

justifie en raison du caractère sans nul doute erroné de la décision, il faut

se fonder sur la situation juridique existant au moment où cette décision a été

rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque; un changement de

pratique ne permet en principe pas de considérer la pratique antérieure comme

étant sans nul doute erronée (ATF 125 V 383, cons. 3 et les réf. citées).

c) Dans sa décision du

7 juillet 1998, qui faisait suite à un rapport de révision du Seco, la Caisse a

réclamé au recourant un montant net de 15'874 fr. 50, correspondant à des

indemnités versées à tort du 1er mai 1996 au 31 janvier 1998. A la lumière de

ce qui précède, il y a lieu de se demander si les erreurs invoquées par

l'autorité intimée justifiaient la reconsidération de la décision initiale. A

vrai dire, ce problème se scinde en deux sous-questions. La première a trait au

calcul du gain assuré, en relation avec la prise en compte ou non du 13ème

salaire qui n'a pas été effectivement versé (consid. 3 ci-après). Dans un second

temps, il s'agira d'examiner le bien-fondé de la reconsidération s'agissant du

calcul des indemnités compensatoires en relation avec l'indemnité de vacances

comprise dans le salaire réalisé en gain intermédiaire (ci-après : consid. 4).

3. a) En substance, la

caisse s'est fondée au premier chef sur l'attestation de l'employeur pour

procéder au calcul du gain assuré. Ce document comportait la mention expresse,

sur la ligne du formulaire prévue à cet effet, d'un 13ème salaire; il portait

en outre la signature de l'employeur. A lire le dossier de la caisse, celle-ci

n'a pas procédé à d'autres investigations à ce sujet (quand bien même d'autres

rubriques du même document étaient moins claires), de sorte qu'elle a établi

les décompte et versé les indemnités sur la base d'un gain assuré de 5'809 fr.

par mois, comprenant le 13ème salaire.

La décision attaquée

se réfère pour sa part à une jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances

relative aux gratifications; elle la résume ainsi (ch. 4, p. 3):

"Afin d'éviter tous risques d'abus, seules

les prestations effectivement versées pendant la période de référence seront

prises en compte (DTA 1998, 125)".

Elle poursuit en

relevant que le 13ème salaire, certes prévu contractuellement, n'a pas été

versé au recourant (ibidem, ch. 5); cela justifie (si l'on comprend bien) la

reconsidération.

b) Dans le cas

d'espèce, force est de relever tout d'abord que le rapport de l'OFDE de mars

1998 a révélé des faits nouveaux, sur la base de renseignements recueillis de

l'Office des poursuites et faillites de Grandson; c'est ainsi que l'OFDE, puis

la caisse ont appris que le 13ème salaire, mentionné expressément dans

l'attestation de l'employeur, n'avait pas été effectivement versé. Or, il

s'agit-là d'un point de fait antérieur au calcul du gain assuré, respectivement

aux différents versements ici en cause et il n'était pas connu de la caisse,

cela sans faute de sa part. On peut donc parler ici de faits nouveaux au sens

exigé pour la révision procédurale des décisions initiales (nova reperta).

Cela étant, il

apparaît superflu de se demander si l'on se trouve en outre dans une situation

qui aurait justifié une reconsidération. La jurisprudence évoquée par la

décision attaquée, qui s'applique aux gratifications, n'est peut-être pas

transposable sans réserve à l'hypothèse d'un 13ème salaire. Elle vise en outre

à réprimer des abus; or l'abus de droit, qui devrait d'ailleurs être manifeste

(art. 2 al. 2 CC), devra résulter d'un examen concret du cas particulier et non

pas être présumé dans des situations-types décrites de manière générale par la

jurisprudence (sur l'exigence d'un examen au cas par cas, voir ATF 121 II 103,

auquel se réfère fréquemment la jurisprudence du TFA).

c) Il convient ainsi

de poursuivre l'examen et de vérifier maintenant - puisque les conditions d'une

révision procédurale sont réunies - le bien-fondé ou non du refus de la prise

en considération de la part du 13ème salaire dans le gain assuré en l'espèce.

aa) Selon l'art. 23

al. 1er LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la

législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs

rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations

régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elle ne

sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.

Selon les directives

du Seco, le gain assuré est déterminé, en règle générale, sur la base du

salaire convenu contractuellement pour autant que l'assuré l'ait effectivement

touché. Le 13ème salaire et la gratification doivent être pris en compte si

l'assuré les a effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire

pour faire reconnaître des prétentions qu'il a rendues plausibles (Circulaire

relative à l'indemnité de chômage (IC), janvier 2002, C1-C2). On signalera que,

selon la circulaire antérieure (Circulaire IC 01.92, no 140), il convient en

principe de prendre pour base la rétribution obtenue par l'assuré pour son

travail, telle qu'elle est indiquée sur l'attestation de l'employeur. Font

partie du salaire le salaire de base, de même que des allocations régulièrement

versées et convenues contractuellement comme par exemple le 13ème mois de

salaire ou des primes de fidélité (l'arrêt paru au DTA 1998, 125 procède au

demeurant à une analyse critique de ce passage de la circulaire).

Selon la

jurisprudence, par salaire normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1er

LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF

123 V 72 cons. 3; DTA 1999 p. 27 no7; ATF non publié C 112/02 du 23 juillet

2002 dans la cause E.). Le salaire contractuel n'est déterminant que si les

parties respectent sur ce point les clauses du contrat. Il s'agit en effet

d'éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d'un

salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur: un

salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s'il

a été réellement perçu par le travailleur durant une période prolongée et que

s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA 1999 no 7 p. 27; 1995 no

15 p. 79). Une créance de salaire comptabilisée dans les comptes de la société

ne peut en conséquence être prise en considération au titre du gain assuré (DTA

2001 no 27 p. 225); cette dernière solution vaut à tout le moins s'agissant du

directeur-actionnaire. Elle paraît en revanche plus douteuse s'agissant du

salaire qu'une société inscrirait au crédit d'un compte créancier, ouvert

auprès d'elle, en faveur de ses travailleurs (ce régime a été pratiqué sur une

large échelle par Swissair; il l'est également par les banques). Dans un tel

cas, l'on doit sans doute considérer que l'inscription au crédit d'un compte

ouvert auprès de l'employeur lui-même doit être assimilé au paiement effectif

du salaire (la cotisation AVS est d'ailleurs due à ce moment-là : voir à ce

propos Reto Böhi, Der unterschiedliche Einkommensbegriff im Steuerrecht und im

Sozialversicherungsrecht, th. Berne 2001, p. 166).

bb) Pour le recourant,

seul est déterminant le fait que le 13ème salaire, versé régulièrement durant

plusieurs années était dû contractuellement. En revanche, le sursis que

l'assuré aurait accordé à son employeur s'agissant du paiement du 13ème salaire

pour les années 1994 à 1996 devrait rester sans incidence, même si, en

définitive, cette prétention n'a pas été honorée à la suite de la faillite de

l'entreprise.

On notera également,

sur le terrain des faits, que le Seco paraît alléguer que les parties au

contrat de travail ont modifié celui-ci oralement en ce sens que le travailleur

renonçait au 13ème salaire à compter de 1994. Ce point, évoqué dans l'état de

collocation (il s'agit apparemment d'un fait simplement allégué par le failli),

ne paraît cependant pas établi à satisfaction. Au vu des considérations qui

suivent, il n'y a pas lieu d'instruire plus avant ce sujet.

cc) On observera tout

d'abord que la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances paraît motivée

au premier chef par la lutte contre les abus; la circulaire du Seco, entre

autres objectifs, semble poursuivre le même but.

En l'occurrence, on ne

saurait sans autre conclure à l'existence d'un abus de droit de l'assuré (sauf

s'il était démontré qu'il a effectivement renoncé au 13ème salaire dès 1994).

Si l'on suit les allégations du recourant, son employeur, aux abois, ne pouvait

plus honorer le versement du 13ème salaire et l'assuré a accepté un report du

versement de cette prestation; celui-ci devait intervenir au moment où la

situation financière de l'entreprise se trouverait assainie. Tel n'ayant pas

été le cas et le recourant ayant reçu son congé, ce dernier a alors revendiqué

le paiement, suspendu jusque-là, du 13ème salaire. On laissera ainsi de côté le

point de savoir si cette attitude, empreinte d'une certaine compréhension de

l'assuré à l'égard de son employeur, peut être considérée comme abusive au

regard du droit de l'assurance-chômage.

Cependant, la solution

préconisée par le Seco peut se justifier par d'autres considérations. L'art. 23

al. 1 LACI marque au premier chef la correspondance entre le gain assuré et le

salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS (pour autant qu'il soit

obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail). Or, le

13ème salaire qui n'est pas versé au travailleur (parce que les parties sont

convenues d'un report du paiement) ne fait pas l'objet d'un prélèvement de

cotisations AVS. Ce n'est le cas qu'au moment du paiement effectif, voire dans

l'hypothèse où le salaire en question est inscrit au crédit d'un compte ouvert

au nom du travailleur (même s'il s'agit d'un compte créancier ouvert dans les

comptes de la société). En d'autres termes, dans la législation sur l'AVS, les

cotisations ne sont dues qu'au moment où le revenu correspondant est considéré

comme réalisé (voir à cet égard Böhi, op. cit., p. 146). Aussi longtemps que le

revenu correspondant au 13ème salaire ne peut pas être considéré comme réalisé,

l'on ne se trouve pas en présence d'un élément du salaire déterminant au sens

de la législation sur l'AVS, ni en conséquence du gain assuré au sens de l'art.

23 al. 1 LACI.

La circulaire du Seco

(IC janvier 2002, C1s.) retient cette solution, tout en réservant une

exception; il s'agit du cas où l'assuré, bien qu'il n'ait pas reçu le 13ème

salaire, a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître sa prétention,

étant précisé qu'il doit avoir rendu celle-ci plausible (sur le caractère

plausible de certaines allocations complémentaires au salaire, voir également

art. 74 OACI, en relation avec l'art. 52 al. 1 LACI). Le Seco paraît ici viser

l'hypothèse d'un employeur qui, après avoir longtemps servi un 13ème salaire à

ses employés, mettrait fin abruptement à cette prestation; de son côté, le

travailleur ouvrirait peu après action en paiement de ce 13ème salaire. Dans

une telle configuration, la circulaire ferait alors abstraction de l'absence de

paiement effectif en prenant en compte le 13ème salaire dans le gain assuré.

Cette exception n'est

toutefois pas réalisée en l'espèce, puisque l'employeur ne s'est pas borné à

interrompre le versement du 13ème salaire (par exemple les 13èmes salaires 1995

et 1996, soit en fin de contrat); en effet, cet élément n'était plus versé effectivement

depuis fin 1991 déjà. Dans un tel cas de figure, où l'assuré à consenti à

l'employeur un report du paiement du 13ème salaire durant de nombreuses années,

il ne saurait se fonder sur le seul fait que le 13ème salaire était convenu

contractuellement pour invoquer cette prétention à la veille de son inscription

au chômage.

dd) Il résulte des

considérations qui précèdent que c'est à bon droit que, dans le cadre d'une

révision procédurale, la caisse a procédé à une nouvelle calculation du gain

assuré, ne prenant désormais plus en compte la part du 13ème salaire, qui n'avait

pas été effectivement payée. Le recours est dès lors infondé sur ce premier

point.

4. On doit maintenant se

demander si la reconsidération se justifiait s'agissant des erreurs dans le

décompte des indemnités vacances.

a) L'autorité intimée

fait valoir que l'indemnité de vacances est acquise par l'assuré. Elle ne doit

pas être prise en considération dans le calcul du gain intermédiaire. Il s'agit

s'assurer une certaine cohérence entre les principes régissant les relations de

travail et ceux de l'assurance-chômage. En contrepartie, lorsque l'assuré prend

effectivement ses vacances, l'assurance a le devoir de tenir compte de ce qui a

déjà été versé par l'employeur, avant d'effectuer la compensation. Ainsi, la

période de vacances est compensée comme si l'assuré avait travaillé et perçu

son salaire. En d'autres termes, le gain intermédiaire à prendre en

considération est réduit de l'indemnité de vacances. L'indemnité de vacances

acquise par l'assuré n'est prise en compte au titre du gain intermédiaire que lorsque

l'assuré prend ses vacances. C'est donc à juste titre, selon le SE, que la

caisse n'a pas pris en considération (dans la décision de restitution) la part

du salaire correspondant à l'indemnité de vacances au moment de verser les

indemnités compensatoires et qu'elle a imputé ce montant au moment où les

vacances sont prises.

Pour le recourant, il

n'y a aucun motif pour que l'assuré perçoive une indemnité inférieure lorsqu'il

est en vacances, dès lors que l'assurance doit lui garantir le 80% de son salaire.

Même si l'on retranchait la part relative au treizième salaire, le montant de

l'indemnité due devrait être supérieur à celui qui a été calculé par l'autorité

intimée. Il fait encore valoir que de telles différences ont été décelées

s'agissant des décomptes relatifs aux mois de février et août 1997.

b) En vertu de l'art.

24 al. 1er LACI, est réputé gain intermédiaire, tout gain que le chômeur retire

d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle, dont le

montant est inférieur à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit. L’alinéa

2 dispose que l'assuré a droit, dans les limites du délai-cadre applicable à la

période d’indemnisation, à une compensation de la perte de gain pour les jours

où il réalise un gain intermédiaire. Est réputée perte de gain la différence

entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme,

pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3

LACI).

Le gain intermédiaire

englobe en principe la totalité du gain réalisé pendant la période de contrôle,

soit le salaire de base, les indemnités pour jours fériés et autres éléments

constitutifs du salaire auxquels l'assuré a droit, tels le treizième salaire,

les gratifications, le supplément légal pour travail du dimanche ou de nuit et

le supplément pour inconvénient à condition qu'il soit également versé en

l'absence d'inconvénient. En revanche, l'indemnité de vacances versée en plus

du salaire de base n'est prise en compte comme gain intermédiaire qu'au moment

où l'assuré prend effectivement ses vacances (ATF C 12/99 du 18 juin 1999

publié in DTA 2000, no 7, p. 33; Circulaire Seco IC C-87, janvier 2002).

Selon la pratique

récente mise en place par le Seco, l'indemnité de vacances est déduite du gain

intermédiaire à prendre en considération. Ce n'est que quand l'assuré prend ses

vacances que l'indemnité de vacances acquise est prise en compte comme gain intermédiaire

(DTA 2000, no 7, p. 33; Circulaire Seco IC C-109, janvier 2002). Toutes les

indemnités de vacances acquises en gain intermédiaire pendant le délai-cadre en

cours, comptent en principe comme gain intermédiaire (Circulaire Seco IC C-111,

janvier 2002). Lorsque l'on se trouve dans une activité avec horaire de travail

irrégulier, seule l'indemnité de vacances acquise par l'assuré avant ses

vacances peut être prise en compte au titre du gain intermédiaire. Cette

constellation se distingue de celle impliquant une activité en gain

intermédiaire de durée déterminée; dans cette dernière hypothèse, on prendra en

compte les indemnités de vacances acquises avant les vacances de l'assuré ou

après celles-ci. Enfin, lorsqu'on se trouve dans le cas d'un gain intermédiaire

de durée indéterminée avec horaire de travail convenu contractuellement, on

comptera comme gain intermédiaire le salaire complet que l'assuré aurait touché

s'il n'avait pas pris de vacances; peu importe dans cette hypothèse que la

durée des vacances et l'indemnité de vacances acquise se recouvrent (Circulaire

Seco IC C-112, janvier 2002).

c) Avant d'aller plus

avant, on doit toutefois se demander si la pratique actuelle peut être opposée

au recourant; on se souvient en effet (v. ci-dessus consid. 2b/dd/bbb) qu'un

changement de pratique ne saurait justifier la reconsidération de décisions antérieures

à celui-ci.

aa) C'est dans un

arrêt du 28 février 1997 (ATF 123 V 70 cons. 5) que le Tribunal fédéral des

assurances a décidé que les indemnités de vacances versées avec le salaire de

base sous forme de pourcentage ne feraient plus partie du salaire déterminant

pour le mois où elles ont été payées. A cette occasion, il a notamment

considéré que la pratique contraire suivie jusqu'alors avait pour effet de

favoriser sans motif cette catégorie d'assurés par rapport à celui qui

prendrait ses vacances en nature.

Auparavant (ATF 111 V

244, cons. 3b), le TFA avait jugé qu'il ne se justifiait pas, contrairement à

ce que soutenait l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du

travail, de déduire du salaire perçu par l'assuré durant la période de

référence l'indemnité de vacances. Une telle déduction ne trouvait en effet

aucun fondement dans la loi ou dans l'ordonnance. Au demeurant, il avait relevé

que les indemnités de vacances faisaient partie du salaire déterminant, ce qui

était d'ailleurs aussi le cas dans le domaine de l'AVS (art. 7 let. o RAVS).

C'est par souci de

cohérence avec les règles du Code des obligations que le Tribunal fédéral des

assurances est revenu sur cette jurisprudence. Le droit du travail contient en

effet une interdiction absolument impérative de compensation des vacances par

d'autres avantages ou prestations afin de garantir l'objectif de repos du

travailleur. En appliquant la jurisprudence suivie jusqu'alors, on favorisait

l'assuré qui obtenait une compensation financière pour son droit aux vacances,

au lieu de prendre ses vacances en nature. Or, une telle situation est courante

pour les travailleurs payés à l'heure (ATF 123 V 70 cons. 5a). Cela étant, le

TFA a estimé qu'il demeurait nécessaire d'établir combien de jours ou de

semaines de vacances sont dédommagés dans le cadre de telles compensations

financières au regard de la période de cotisation qui doit être prise en

considération. Il en résulte que les indemnités de vacances perçues par

l'assuré en sus de son salaire horaire ou mensuel doivent être comptées à titre

de gain assuré dans le mois où il y a effectivement eu vacances (ATF 123 V 70;

125 V 42; DTA 2000 no 7 p. 33).

Dans un souci de

précision, on ajoutera que la jurisprudence précitée a trait à la problématique

du gain assuré. Le Tribunal fédéral des assurances s'est également prononcé sur

la question (similaire, mais nouvelle) des indemnités de vacances en gain

intermédiaire dans des arrêts du 6 mars 1998 (ATF 124 V 69), puis du

18 juin 1999 (DTA 2000, 33). L'OFDE, dans une circulaire parue le

30 septembre 1998 (Bulletin MT/AC 98/3, fiche 2), a élaboré sa

pratique sur cette base et l'a diffusée à ce moment-là auprès des caisses.

cc) Cette

jurisprudence nouvelle n'est cependant pas opposable au recourant. Le premier

arrêt topique - sur la question précise ici en cause - du Tribunal fédéral des

assurances date du 6 mars 1998. Il a été publié à une date

postérieure, qu'il est cependant malaisé de déterminer. Par ailleurs, si l'on

se réfère aux directives de l'OFDE (aujourd'hui le Seco), on constate que le

changement de pratique a été annoncé dans le Bulletin MT/AC 1998/3 paru le 30

septembre 1998 (fiche 2/1; d'ailleurs cité dans la décision attaquée).

Or, les décisions en

cause, plus exactement les décomptes d'indemnités de chômage, ont toutes été

rendues avant cette date. Le décompte litigieux le plus récent date du mois de

février 1998, alors que le délai-cadre d'indemnisation venait à échéance le 30

avril 1998. C'est dire que ces décisions ont été rendues avant le changement de

pratique sur lequel l'autorité intimée s'est appuyée pour reconsidérer sa

décision. Il n'était dès lors pas contraire au droit de prendre en

considération le montant des indemnités de vacances dans le calcul du gain

intermédiaire, respectivement de ne pas les prendre en compte pour déterminer

le montant de l'indemnité compensatoire réalisée durant les périodes de

vacances.

dd) La caisse et le SE

ont donc retenu à tort qu'une reconsidération se justifiait en relation avec le

problème des indemnités de vacances.

5. a) Le recourant fait

valoir que le droit de réclamer les montants indûment versés serait prescrit du

fait de l'écoulement du temps. A tout le moins en ce qui concerne les

prestations versées entre le 1er mai 1996 et le 30 avril 1998. Selon lui, le

délai de prescription absolu institué par l'art. 95 al. 4 LACI n'est pas

interrompu par l'ouverture d'une procédure.

b) Les prétentions

découlant du droit public sont soumises à prescription ou à péremption afin

d'assurer - comme en droit privé - une stabilité juridique et d'empêcher la

remise en cause de situation qui ont duré pendant une certaine période (DTA

2002, p. 125 no 20).

L'art. 95 al. 1er LACI

dispose que la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des

prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit. Aux termes de

l'art. 95 al. 4 LACI, le droit de répétition se prescrit par une année après

que l'organe qui a payé a eu connaissance des faits, mais au plus tard cinq ans

après le versement de la prestation. Nonobstant la terminologie légale, il

s'agit de délais de péremption (ATF 124 V 380 cons. 1; 122 V 274 cons. 5a).

Selon la

jurisprudence, le délai de péremption d'une année de l'art. 95 al. 4 LACI

commence à courir dès le moment où la caisse de chômage a connu ou aurait dû

connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de

l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 124 V 380 cons.

1); on précisera aussi - même si c'est une évidence - que ce délai ne peut pas

commencer à courir avant que la caisse n'opère le versement indu; (DTA 2002,

125 no 20; celui-ci intervient après la fin de chaque période de contrôle).

Cette jurisprudence s'inspire des principes développés à propos de la réglementation

analogue figurant à l'art. 47 al. 2 LAVS (ATF 124 V 380 cons. 1 et les

références citées). Elle vise un double but, à savoir obliger l'administration

à faire preuve de diligence, d'une part, et protéger l'assuré au cas où

celle-ci manquerait à son devoir de diligence, d'autre part. Elle est au

demeurant en harmonie avec les principes développés par le Tribunal fédéral des

assurances à propos de l'art. 82 al. 1er RAVS, qui fixe le début du délai d'une

année dans lequel la caisse de compensation doit demander la réparation d'un

dommage selon l'art. 52 LAVS dans des termes semblables à ceux figurant à

l'art. 47 al. 2 LAVS. D'après la jurisprudence rendue à propos de l'art. 47 al.

2 LAVS (et donc aussi applicable en matière d'assurance-chômage; ATF 124 V 380

cons. 1; 122 V 275 cons. 5b/aa), lorsque la restitution est imputable à une

faute de l'administration (par exemple, une erreur de calcul d'une prestation),

on ne saurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute a

été commise, mais bien celui auquel l'administration aurait dû, dans un

deuxième temps (par exemple, à l'occasion d'un contrôle comptable), se rendre

compte de son erreur en faisant preuve de l'attention requise. En effet, si

l'on plaçait le moment de la connaissance du dommage à la date du versement

indu, cela rendrait souvent illusoire la possibilité pour une administration de

réclamer le remboursement de prestations versées à tort en cas de faute de sa

part (ATF 124 V 380 cons. 1 et la référence citée). En définitive, on ne saurait

exiger de la caisse de chômage qu'elle décèle ipso facto les irrégularités

concernant l'indemnisation de son assuré, aussitôt qu'elle détient tous les

éléments d'information le concernant.

Contrairement à la

prescription, la péremption ne peut être ni suspendue, ni interrompue, et

lorsque s'accomplit l'acte conservatoire que prescrit la loi - en l'occurrence,

la décision de la caisse rendue le 7 juillet 1998 -, le délai se trouve

sauvegardé une fois pour toutes (ATF 124 V 380, 122 V 270, 119 V 434, 110 V

304; DTAC 2001 n°10 p. 91; Tribunal administratif, arrêts PS 01/092 du 31

octobre 2001; PS 96/398 du 30 septembre 1997 et les réf.; P. Engel, Droit des

obligations, p. 798; Gadola, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht,

PJA 1995 p. 56).

c) Dans le cas

d'espèce, les faits justifiant une restitution de prestations indues ont été

portés à la connaissance de la caisse à fin mars 1998 par le rapport établi par

le Seco. Or, la décision de restitution de la caisse date du 7 juillet 1998

déjà, de sorte qu'elle est intervenue dans le délai d'une année de l'art. 95

al. 4 LACI (au surplus, les versements indus remontent à l'année 1996; en

conséquence, le délai absolu de cinq ans n'était pas non plus échu lorsque la

caisse a statué).

Enfin, le recourant

semble soutenir - en relation avec la durée à ses yeux excessive de la présente

procédure - que la créance en restitution se serait prescrite alors que le

dossier était en main du SE. En premier lieu, on remarquera qu'il est douteux que

la créance en restitution se prescrive, alors même que la décision de

restitution n'est pas encore entrée en force. A supposer que tel soit le cas,

force serait de considérer que le délai de prescription serait alors, en

l'absence de disposition légale expresse, de cinq ans à compter de la décision

de la caisse du 7 juillet 1998 et que celui‑ci ne serait alors

pas échu.

6. La question de la

remise est examinée une fois la question de la restitution tranchée.

Or, appelé à statuer,

comme autorité de première instance cantonale de recours (art. 100 lit. b

LACI), sur la question du principe de la restitution, le Service de l'emploi

s'est ainsi trouvé parallèlement saisi, cette fois en sa qualité d'autorité

cantonale de décision (art. 95 al. 2 in fine LACI), d'une demande de remise de

l'obligation de restituer. Il ne pouvait la trancher, comme il le relève à

juste titre, qu'après l'entrée en force de la décision arrêtant le principe et

la quotité de la restitution (DTA 1972 n°9 p. 20 ss.; Tribunal fédéral des

assurances, arrêt du 9 avril 1998 dans la cause C 141/97).

7. Les développements qui

précèdent conduisent à l'admission partielle du recours; la reconsidération des

décomptes d'indemnités versées au recourant n'est en effet pas justifiée en

tant qu'elle a trait à la prise en compte des indemnités de vacances dans le

montant du gain intermédiaire réalisé; en revanche, c'est à juste titre que la

caisse a procédé à une révision du calcul du gain assuré en relation avec le

13ème salaire. La décision attaquée est ainsi annulée, la cause devant dès lors

être retournée à la caisse pour nouveaux calculs des montants à restituer.

Le présent arrêt sera

rendu sans frais. En outre, le recourant, qui obtient partiellement gain de

cause, a droit à des dépens arrêtés à 500 francs (art. 55 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

partiellement admis.

II. La décision du

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours du

20 juin 2002, est annulée; la cause lui est renvoyée pour nouvelle

décision au sens des considérants.

III. Il n'est pas

perçu d'émolument.

IV. L'Etat de Vaud

(par le budget du Service de l'emploi) doit au recourant un montant de 500

(cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 6 décembre 2002

Le président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.