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Décision

PS.2002.0148

TA - PS.2002.0148 - 2004-05-28 - c/Service de l'emploi

28 mai 2004Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. A.________, né le

28 novembre 1963, a obtenu une licence en droit de l'Université de

Neuchâtel. Il a effectué un stage d'avocat et obtenu en 1991 un brevet d'avocat

et de notaire dans le canton de Soleure. De 1991 à 1995, il œuvré en qualité de

fonctionnaire à l'Office fédéral des affaires économiques et extérieures en

participant aux négociations relatives à l'espace économique européen. Il était

en charge des dossiers concernant les dispositifs médicaux, les médicaments et

les cosmétiques. De 1995 à 1999, il a travaillé comme auditeur/assesseur auprès

de X.________ à Zollikofen. Il avait la fonction de conseiller juridique

interne au sein d'équipes s'occupant des prestations financières et de la

santé.

B. Dès le 1er octobre 1999,

A.________ assumait la charge de directeur de l'agence Y.________ (ci-après : Y

ou l'association). Le contrat de travail, d'une durée déterminée, prenait fin

au 31 décembre 2000. Sa mission consistait notamment à promouvoir les

activités de l'agence auprès des institutions sanitaires concernées par ces

activités et à étendre et représenter les intérêts de l'agence auprès des

partenaires du secteur sanitaire en vue d'intégrer la référence de l'agence

dans leur stratégie qualité.

Le contrat de travail

a été renouvelé dès le 1er janvier 2001 pour une durée

indéterminée. Toutefois, par lettre du 25 octobre 2001, le président

et le vice-président de l'association ont résilié le contrat de travail de

A.________ pour l'échéance du 31 janvier 2002. La décision était

imposée par des impératifs économiques.

C. A.________ a déposé le

28 janvier 2002 une demande d'indemnité auprès de la Caisse de

chômage CVCI (ci-après : la caisse de chômage). Il a demandé le versement de

l'indemnité depuis le 1er mars 2002 en indiquant une

disponibilité au placement à plein temps. Il a d'emblée mentionné que son

ancien employeur lui avait proposé de lui confier un mandat à partir du 1er mars 2002

pour assurer la fonction de directeur ad intérim de Y.________. Le taux d'activité

était variable et les honoraires fixés à 93 fr. l'heure. A.________ devait

veiller au maintien et au développement du système de qualité notamment dans la

perspective de la confirmation des accréditations existantes.

D. La caisse de chômage a soumis

le cas de l'assuré à l'examen de l'Office régional de placement le

21 février 2002 afin qu'il se détermine sur son aptitude au

placement. Le 7 mars 2002, la caisse de chômage indiquait toutefois à

l'Office régional de placement que la solution au problème posé devait plutôt

faire l'objet d'une décision de sa propre compétence sur l'existence du droit à

l'indemnité. Par décision du 18 avril 2002, la caisse de chômage a

refusé d'indemniser l'assuré depuis le 1er mars 2002 en

raison des fonctions qu'il exerçait toujours au sein de Y.________.

E. Par décision du

10 septembre 2002, le Service de l'emploi a rejeté le recours formé

par A.________ contre la décision de la caisse de chômage du

18 avril 2002. Le Service de l'emploi a estimé que l'assuré continuait

à œuvrer pour Y.________ et qu'il n'avait pas cessé ses activités au 1er mars 2002.

F. A.________ a recouru

contre cette décision auprès du Tribunal administratif le

4 octobre 2002 en demandant que la décision attaquée soit modifiée

afin que la caisse de chômage lui ouvre un délai-cadre à partir du 1er mars 2002.

La caisse de chômage

ainsi que le Service de l'emploi se sont déterminés sur le recours; la caisse

de chômage s'en rapporte à justice alors que le Service de l'emploi conclut au

rejet du recours. La possibilité a été donnée au recourant de déposer un

mémoire complémentaire.

G. Le tribunal a tenu une

audience le 30 avril 2004 à Lausanne. A cette occasion, il a entendu

en qualité de témoin le président de Y.________, B.________. Ce dernier a indiqué

avoir été élu président de l'association en été 2001. Il avait travaillé en

qualité de Secrétaire général du Département de la santé dans le canton de

Berne et il avait exécuté de nombreux mandats pour le canton de Vaud. Il était

notamment l'auteur des nouvelles orientations de la politique sanitaire dans le

canton de Vaud (NOPS). Le témoin entretient toujours de bons contacts avec les

autorités du canton et maîtrise particulièrement bien le domaine sanitaire. Il

dirige l'association en collaboration avec le vice-président, le Dr C.________,

directeur du CHUV; ils prennent ensemble toutes les décisions concernant le

développement et les orientations stratégiques que doit suivre l'association.

Le témoin a expliqué

le contexte dans lequel le licenciement de A.________ est intervenu.

L'association avait été créée il y a 3 ans afin de mettre au point un

instrument d'évaluation de la qualité des établissements sanitaires. La phase

de développement, qui avait bénéficié d'importantes subventions cantonales, avait

donné des résultats satisfaisants sur la méthode d'évaluation. Cependant, il

manquait au sein de l'association des personnes expérimentées dans la

commercialisation du produit. A l'image d'une "start up", Y.________

avait mis au point un instrument qui présentait un potentiel intéressant dans

le domaine de la santé, mais sans être en mesure de le commercialiser

efficacement. La phase de développement terminée, l'association ne bénéficiant

plus d'aucune subvention de l'Etat et elle se retrouvait sans revenu à défaut

d'une clientèle suffisante. Il a ainsi décidé avec le Dr C.________ de résilier

le contrat de travail du directeur dont le salaire ne pouvait plus être assuré,

sans risquer une mise en faillite.

C'est également avec

le Dr C.________ que le témoin a décidé de proposer à l'ex-directeur une

collaboration sous forme de mandats. Il s'agissait de maintenir les

accréditations obtenues après de l'Office fédéral de métrologie et

accréditation. C'est essentiellement dans ce but que la décision a été prise de

proposer le mandat à A.________, mandat dont l'activité devait être limitée au

maintien des accréditations afin de réduire les dépenses de l'association qui

ne disposait plus d'aucun moyen financier. Le témoin explique encore le

processus de décision au sein de Y.________. Un Comité de 5 personnes présente

les propositions au Conseil qui statue. Mais c'est en réalité le témoin avec le

vice-président qui arrêtent toutes les décisions à soumettre au Comité puis au

Conseil. Le directeur A.________ ne faisait pas partie du Comité ni du Conseil.

Il pouvait assister aux réunions du Comité, sauf quand des décisions le

concernaient directement; il n'avait qu'une voix consultative et ne prenait pas

part aux décisions arrêtées par l'association.

Considérants

1.

a) Le Tribunal fédéral

des assurances, applique par analogie à l'indemnité de chômage, l'art. 31 al. 3

let. c LACI, qui exclut le droit à l'indemnité pour réduction de l'horaire de

travail aux personnes fixant les décisions que prend l'employeur ou pouvant

considérablement les influencer en qualité d'associé, de membre d'un organe

dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation

financière, aux droits à l'indemnité de chômage. Il s'agit d'éviter que la

personne qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un

employeur obtienne l'indemnité de chômage lorsque, bien que formellement

licencié par la société qui l'emploie, elle continue d'œuvrer en qualité

d'actionnaire et d'administrateur de cette société (ATF 123 V 234 et ss).

b) La jurisprudence

relative à l'art. 33 al. 3 let. c LACI, précise qu'il n'est pas admissible de

refuser, de façon générale, le droit à l'indemnité aux employés au seul motif

qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits

au registre du commerce. L'autorité de doit pas se fonder que de façon stricte

sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir

l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est

donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est

la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à

combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311, consid.

5b). En particuliers, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité

effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise,

il convient de prendre en compte les rapports internes existants dans

l'entreprise. Il convient alors d'établir l'étendue du pouvoir de décision

selon les circonstances concrètes du cas (DTA 1996-1998 No 41 p. 227 ss,

consid. 1b et 2). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal

fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils

disposent de par la loi d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3

let. c LACI (ATF 122 V 273 consid. 3).

c) En l'espèce, bien

que bénéficiant du titre de directeur, l'instruction du recours a mis en

évidence que le recourant n'exerçait pas une fonction dirigeante et

déterminante dans le processus de décision de l'association. C'est en effet un

Comité restreint qui propose les décisions à un Conseil élargi présidé par une

personne expérimentée dans le domaine de la santé, qui prépare avec le vice-président

les propositions de décisions à soumettre au Comité de l'association.

L'audition du président de l'association, a montré que par ses connaissances,

son expérience dans le domaine de la santé, sa personnalité, son mode de

collaboration avec le vice-président, il détenait l'essentiel du pouvoir de

décision au sein de l'association. Il fixait les lignes stratégiques et

transmettait ses directives au directeur, lequel n'était pas formellement

membre du Comité, mais assistait seulement à certaines séances avec une voix

consultative. Il ressort de la structure de prise de décision interne de

l'association que le recourant n'était pas en mesure d'exercer une influence

déterminante dans la conduite de l'association. En particuliers, il n'a pas

participé à la décision concernant son licenciement ni à celle visant à lui

proposer un mandat permettant de maintenir l'accréditation de l'association au

sein des organes fédéraux concernés. Le recourant n'est d'ailleurs pas

intéressé financièrement à la marche de l'association, mais s'est simplement

limité à exécuter les instructions reçues du Comité et du Conseil et d'en

assurer la mise en oeuvre effective. Dans ces conditions, l'art. 33 al. 3 let.

c LACI ne fait pas obstacle au versement de l'indemnité de chômage.

2.

Il résulte des

considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision

attaquée annulée, de même que la décision de la Caisse de chômage CVCI du

17.

avril 2002. Il n'y a en outre pas lieu de percevoir de frais de

justice, ni d'allouer de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision du

Service de l'emploi du 10 septembre 2002 ainsi que celle de la Caisse

de chômage CVCI du 18 avril 2002 sont annulées.

III. Il n'est pas

perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.

jc/Lausanne, le 28 mai 2004

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

B) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.