PS.2002.0156

TA - PS.2002.0156 - 2004-12-27 - X/Caisse de chômage de la CVCI, Office régional de placement de Pully, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière

27 décembre 2004Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.________ a travaillé en qualité de

courtier cambiste auprès de la société X.________SA (ci-après : la société ou X.________

SA) du 1er juillet 1995 au 31 juillet 1999. A la suite de la résiliation

de son contrat de travail, il a continué à travailler occasionnellement pour la

même société à partir du 1er août 1996 pour un revenu de 2'000 fr.

par mois, qui a été porté à 2'750 fr. par mois dès le mois d'avril 1997. Il

avait requis préalablement le versement de l'indemnité de chômage dès le 1er

août 1996 et ses revenus ont été pris en considération comme gain

intermédiaire. A.________ a exercé dès le 1er août 1998 une activité

indépendante de cambiste en obtenant les revenus suivants :

MOIS

REVENU

MOIS

REVENU

août 98

3354.75

août 99

1596.-

septembre 98

3357.20

septembre 99

3315.95

octobre 98

1912.50

octobre 99

839.05

novembre 98

5168.45

novembre 99

1951.30

décembre 98

1834.45

décembre 99

287.10

janvier 99

1377.20

janvier 00

810.95

février 99

3463.55

février 00

1137.65

mars 99

2593.-

mars 00

703.-

avril 99

2592.65

avril 00

1836.95

mai 99

887.65

mai 00

1218.-

juin 99

1361.70

juin 00

1462.05

juillet 99

1723.50

juillet 00

1938.05

A.________ avait requis le versement

de l'indemnité de chômage pour un deuxième délai-cadre d'indemnisation dès le 1er

août 1998 et les revenus acquis à titre de l'activité indépendante qu'il

exerçait ont été pris en considération comme gain intermédiaire. Toutefois, en

date du 28 février 2000, la caisse de chômage a estimé que la rémunération

qu'il a perçue dès le mois de mai 1999 était insuffisante et ne correspondait

pas aux usages professionnels et locaux. Elle a fixé le salaire de base à

prendre en considération pour le calcul du gain intermédiaire à 2'200 fr.

L'assuré a contesté cette décision auprès du Service de l'emploi, puis du

Tribunal administratif.

a) Dans le cadre de l'instruction de

ce recours, le tribunal a tenu une audience le 2 octobre 2001. A cette

occasion, le recourant a précisé qu'il travaillait depuis de nombreuses années

dans le commerce du sucre. Il est un intermédiaire entre les vendeurs, comme le

Brésil ou Cuba et les acquéreurs comme Nestlé ou la maison André. Il travaille

depuis son bureau en fonction des heures d'ouverture des Bourses de Londres et

de New-York, c'est-à-dire de 11h00 du matin à 19h00 du soir. Il ne fait pas de

prospection de clientèle mais attend les demandes de ses clients. Il est

rémunéré par une commission qui est fixée par le vendeur. La banque, qui ouvre

une ligne de crédit à l'acheteur, prend d'emblée une commission de 6 dollars par

lots pour la transaction et de 3 dollars pour le change. Lorsque la commission

est fixée à 15 dollars, le recourant touche 6 dollars; en revanche si le

montant de la commission est négocié à 11 dollars par lot, le recourant ne

touche que 2 dollars de commission. Il explique qu'il s'agit des commissions

usuelles dans le domaine du commerce du sucre. Un lot correspond à 50 tonnes de

sucre. Le recourant explique que les mois de faible revenu entre 1998 et 1999

résultaient d'une crise importante dans le domaine du commerce du sucre; ces

baisses de revenus étaient aussi provoquées par la perte de plusieurs gros

clients. Actuellement, le recourant obtient des revenus de l'ordre de 4'000

dollars par mois mais les événements récents à New York laissaient à nouveau

présager une baisse. Le recourant explique que la conclusion d'un contrat peut

dans le meilleur des cas durer une dizaine de minutes et, lorsque les

négociations sont plus longues, deux à 3 jours. Par exemple, pour le mois de

février 1999 au cours duquel il a conclu trois contrats, le recourant précise

qu'il a consacré environ dix jours de travail à la négociation des contrats. Il

doit rester disponible dans l'attente de commandes de ses clients pour lesquels

il négocie les lignes de crédit auprès d'établissements bancaires.

b) Le tribunal a rejeté le recours par

arrêt du 29 mai 2002, Il a d'abord relevé que la notion de conformité aux

usages professionnels et locaux pour une activité indépendante devait

s'analyser selon les rémunérations usuelles de l'activité même et non pas par

rapport à une activité salariée comparable. L'exigence de la condition relative

à la conformité de la rémunération d'usages professionnels et locaux a ainsi

pour effet d'éviter que dans le cadre de l'activité indépendante, un particulier

pratique une sous-enchère par rapport aux tarifs pratiqués par les autres

membres de la profession, par exemple un architecte dont les honoraires

seraient nettement inférieurs aux tarifs de la norme SIA, ou un conseiller

juridique pratiquant des tarifs nettement plus bas que ceux des avocats, et que

la différence soit prise en charge par les indemnités compensatoires.

L'assurance-chômage aurait pour effet de fausser la relation de concurrence

dans une activité indépendante en prenant en charge des prix fixés en dessous

des usages professionnels et locaux, ce qui n'est ni son rôle, ni son but.

c) Le tribunal a toutefois constaté

qu'il ne disposait pas d'éléments permettant de déterminer si les commissions

pratiquées par le recourant sont conformes aux usages professionnels et locaux.

Sur la commission globale de 15 dollars, 9 dollars étaient versés directement à

la banque et 6 dollars réservés au courtier. Cependant, lorsque le montant de

la commission globale est réduit, le montant de sa propre commission diminue.

Les différents décomptes établis par le recourant à ce sujet montrent que

plusieurs contrats ont été passés avec une commission de 1,25 dollars (par

exemple les contrats de novembre 1998 pour 450 lots, de janvier 1999 pour 535

lots, de février 1999 pour 541 lots, de mars 1999 portant sur 655 lots, ainsi

qu'un contrat portant sur 28 lots en juin 1999). La majorité des autres

contrats prévoient une rémunération de l'ordre de 3 dollars et, dans certains

cas, la commission est portée jusqu'à 5,5 dollars. Le recourant est sans doute

contraint dans la négociation d'un contrat de baisser le montant de sa

commission pour conclure l'affaire, ce qui reste en définitive plus avantageux

que de vouloir maintenir une commission élevée conforme aux usages professionnels

sans pouvoir conclure le contrat. Toutefois, cette situation ne permettait pas

au tribunal d'apprécier si la rémunération du recourant est encore conforme aux

usages professionnels et locaux lorsque sa commission est réduite à 1,5

dollars.

d) Finalement la seule référence dont

le tribunal disposait était celle de la rémunération obtenue par le recourant

pour une activité identique pendant la période de 1996 à 1998 auprès de la

société X.________ SA (X.________ SA) SA qui s'élevait à 2'000 fr. pour un taux

d'activité à 50 % et qui a ensuite été portée à 2'750 fr. en avril 1997. Dans

son arrêt du 11 septembre 2001, la section du tribunal, composée alors des

assesseurs Rolf Wahl et Jean-Luc Colombini a constaté que le recourant avait

conclu en moyenne un à trois contrats par période de contrôle; compte tenu du

fait que cette activité impliquait au maximum une dizaine de journées de

travail par contrat, le tribunal a estimé que le taux d'activité du recourant

ne devait pas être supérieur à 50 % et que en définitive, la base de 2'200 fr.

retenue par l'autorité intimée se justifiait ; la décision de la caisse de

chômage du 28 février 2000 fixant le revenu mensuel de base déterminant à 2'200

francs a donc été maintenue.

C. Dans

l'intervalle, la Caisse de chômage CVCI avait réclamé à A.________, par une

décision du 28 février 2000, la restitution d'une somme de 5'488 fr.35

correspondant aux indemnités perçues en trop à la suite de la rectification du

gain intermédiaire depuis le mois de mai 1999. Le recours formé par A.________

contre cette décision auprès du Service de l'emploi a été suspendu jusqu'à

droit connu sur la procédure concernant la fixation du gain intermédiaire. A la

suite de la notification de l'arrêt du 19 juin 2002, le Service de l'emploi a

repris l'instruction du recours qu'il a rejeté par décision du 27 septembre

2002. A.________ a contesté cette décision par le dépôt d'un recours au

Tribunal administratif le 31 octobre 2002. A la demande du recourant, la caisse

de chômage a calculé quel aurait été le gain intermédiaire versé à l'assuré si

elle avait pris en considération un revenu fictif moyen de 2'200 fr. depuis

l'ouverture du délai-cadre le 1er août 1998.

Considérants

1.

Le recours est déposé dans le délai

de 30 jours fixé par l'ancien art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982

sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité

(ci-après: la loi ou LACI) ; il respecte en outre les exigences de forme

prévues par l’art. 31 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la

procédure administratives (LJPA). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le

fond.

2.

a) Selon l'ancien art. 95 al. 1 LACI,

en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, la caisse est tenue d'exiger du

bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il

n'avait pas droit (première phrase). Si le bénéficiaire des prestations était

de bonne foi en les acceptant et si leur restitution devait entraîner des

rigueurs particulières, on y renoncera, sur demande, en tout ou partie (art. 95

al. 2 LACI). En matière d'assurances sociales, la restitution de prestations

suppose, en règle ordinaire, que soient remplies les conditions d'une

reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les

prestations en cause ont été allouées (ATF 122 V 21 consid. 3a, 368 consid. 3,

et la jurisprudence citée). En outre, par analogie avec la révision des

décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de

procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont

découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de

conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 21 consid. 3a, 138

consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2).

b) La demande de restitution des

indemnités implique donc une modification des décisions par lesquelles

l'indemnité de chômage a été versée au recourant pendant la période allant du

mois de mai 1999 au mois de janvier 2000. La jurisprudence a précisé les

conditions requises pour que l'administration soit autorisée à procédé à une

reconsidération ou une révision procédurale; il faut que la décision soit sans

nul doute erronée au fond et que sa rectification revêt une importance notable

(ATF 126 V 400 consid. 2b/aa et les référence citées; voir aussi art. 53 al. 2

LPGA). Ce principe est aussi applicable lorsque les prestations faisant l'objet

d'une demande de restitution ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une

décision formelle et que leur versement a néanmoins acquis force de chose

décidée (ATF 126 V 400 consid. 2b/aa).

c) Il convient donc de déterminer si

le calcul des indemnités compensatoires versées sur la base du gain

intermédiaire par le recourant du mois de mai 1999 au mois de janvier 2000

était manifestement erroné. A cet égard, le tribunal avait constaté dans

l'arrêt du 11 septembre 2001 que l'activité de courtier cambiste indépendant ne

faisait pas l'objet d'une réglementation connue. Le mode de rémunération

résultait d'usages que le tribunal a pu éclaircir uniquement lors de l'audition

du recourant pendant l'audience concernant le recours formé contre la fixation

du gain intermédiaire conforme aux usages professionnels et locaux. C'est en

comparant le mode de calcul des commissions avec le temps de travail de l'assuré,

que la précédente section du tribunal avait pu, après une longue délibération,

considérer que le montant de 2'200 fr. qui avait été arrêté par la caisse de

chômage pour fixer un revenu conforme aux usages professionnels et locaux était

admissible. Le tribunal ne saurait en déduire que l'octroi des indemnités

compensatoires versées sur la base des commissions effectivement versées au

recourant était sans nul doute erroné. Cette situation était d'autant moins

évidente que, avant le mois de mai 1999, le montant des commissions touchées

par le recourant était déjà inférieur au montant de 2'200 fr. et correspondait

à certains revenus obtenus pendant la période pour laquelle la caisse de

chômage a procédé à la révision des décisions d'octroi des indemnités. C'est

ainsi que les commissions versées en octobre 1998 au recourant sont comparables

à celles du mois de novembre 1999. De même, au mois de février 1999, le

recourant a touché des commissions comparables à celles du mois de septembre

1999.

Aussi, les commissions versées pendant le mois de juin 1999 sont

identiques à celles versées pendant le mois de janvier 1999. Ce qui confirme que

le calcul de l'indemnité compensatoire ne pouvait être qualifié de

manifestement erroné. C'est une analyse détaillée des différents revenus

obtenus et du temps consacré par le recourant à cette activité ainsi que du

mode de calcul de la commission qui avait permis de fixer en définitive comme

conforme aux usages professionnels et locaux le revenu de 2'200 fr. en tenant

compte de la situation particulière du recourant et de son activité précédente

au sein de la société X.________ SA. Ainsi, la première condition nécessaire à

la reconsidération des décisions (décomptes) par lesquels les indemnités

compensatoires ont été versées au recourant n'est pas remplie de sorte que la

restitution ne peut être exigée.

3.

Il résulte des considérants qui

précèdent que le recours doit être admis et les décisions du Service de

l'emploi du 27 septembre 2002 ainsi que de la Caisse de chômage CVCI du 28 février

2000.

sont annulées. Le recourant, qui obtient gain de cause et qui a consulté

un homme de loi, a droit aux dépens qu'il a requis, arrêtés à 500 francs.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du

27 septembre 2002 ainsi que de la décision de la Caisse de chômage CVCI du 28

février 2000 sont annulées.

III.

La Caisse de chômage CVCI est

débitrice du recourant d'une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de

dépens.

IV.

Il n'est pas perçu de frais de

justice.

jc/Lausanne, le 27 décembre 2004

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.