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Décision

PS.2003.0009

TA - PS.2003.0009 - 2005-01-20 - X c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de l'Ouest Lausannois ORPOL, Service de l'emploi

20 janvier 2005Français21 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. M. X.________,

ressortissant algérien, marié et père d'un enfant, a obtenu un diplôme

d'ingénieur d'Etat en travaux publics de l'ENTPE d'Alger en 1990, un diplôme

d'études supérieures spécialisées (DESS) en génie côtier de l'Université du

Havre en 1993 et un diplôme d'études approfondies (DEA) en mécanique des

solides et des structures de l'Ecole normale supérieure de Cachan, à Paris, en

1995.

Dès le 18 novembre

1996, M. X.________ a travaillé à 75% comme assistant au laboratoire des

matériaux de construction de l'Y.________, tout en y préparant une thèse de

doctorat en sciences et techniques des matériaux. Pour cela, il a bénéficié

d'une autorisation de séjour "B" avec la mention "séjour

temporaire assistant-doctorant", valable jusqu'au 31 octobre 2002. Le

27 août 2002, il a obtenu le titre de docteur ès sciences techniques.

B. Son contrat le liant à

l'Y.________ ayant pris fin au 31 mars 2002, M. X.________ s'est inscrit comme

demandeur d'emploi auprès de l'Office régional de placement de l'Ouest lausannois

(ci-après: l'ORP) et a demandé des indemnités de chômage à partir du 1er avril

2002, précisant qu'il était disposé et apte à travailler à plein temps. La

Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après: la caisse) lui a

alloué dix-sept indemnités journalières pour le mois d'avril 2002 (selon

décompte du 14 mai 2002).

Le 23 mai 2002, la

caisse a demandé à l'ORP d'examiner l'aptitude au placement de M. X.________,

compte tenu de l'autorisation de séjour temporaire de ce dernier.

Interpellé à ce

propos, M. X.________ a exposé par courrier du 22 juin 2002 que sa disposition

et sa disponibilité à travailler étaient totales, qu'il cherchait un emploi

dans le génie civil ou dans la recherche dans une entreprise suisse et qu'avec

un doctorat ès sciences techniques, il était optimiste quant à ses chances de

trouver un emploi, la Suisse manquant de spécialistes dans son domaine de

compétence. Il a précisé que, pour cette même dernière raison, un employeur

parviendrait facilement à obtenir le renouvellement de son permis de travail.

Par avis du 4 juillet

2002, l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après: l'OCMP)

a indiqué que M. X.________ était autorisé à exercer une activité lucrative de

15 heures par semaine au maximum, en dehors de celle mentionnée sur son permis.

Sur la base de ces

informations, l'ORP a conclu, le 18 juillet 2002, que M. X.________ était

inapte au placement dès le 1er avril 2002. En outre, par décision du 23 août

2002, la caisse lui a réclamé le remboursement des 2'783 fr. 55 qu'il avait

touchés pour le mois d'avril 2002.

C. Le 10 décembre 2002, le

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière

d'assurance-chômage (ci-après: le Service de l'emploi), a rejeté le recours de

M. X.________ et confirmé la décision rendue le 18 juillet 2002 par l'ORP. Dans

ses considérants, le Service de l'emploi expose qu'au moment de son inscription

à l'ORP, l'assuré n'était autorisé à travailler que dans le cadre de son

doctorat jusqu'au 31 octobre 2002 et que, vu l'avis de l'OCMP, son aptitude au

placement devait être niée pour un emploi à plein temps. Il ajoute qu'en

admettant que M. X.________ obtienne "une autorisation de travailler

liée uniquement à l'exercice d'un emploi correspondant à son haut niveau de formation,

cela irait à l'encontre de l'obligation faite à chaque assuré de rechercher et

d'accepter du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait

précédemment."

D. Contre cette décision, M.

X.________ a formé recours le 13 janvier 2003, concluant à l'annulation de la

décision et à la constatation de son aptitude au placement depuis le 1er avril

2002 pour une activité lucrative à raison de quinze heures au plus par semaine.

Il fait valoir en substance que l'ORP et l'autorité intimée ont considéré à

tort qu'il ne cherchait un emploi qu'à temps complet, alors qu'il était disposé

à exercer une activité lucrative réduite à quinze heures par semaine. Le reste

de son argumentation sera repris plus loin, dans la mesure utile.

Dans sa réponse du 30 janvier

2003, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours, expliquant qu'après

avoir eu connaissance de la décision de l'ORP du 18 juillet 2002, M. X.________

avait continué à chercher des emplois hautement qualifié et à plein temps et à

prétendre qu'il était apte au placement pour un tel emploi.

Par courrier du 20

février 2003, M. X.________ a fait part des observations suivantes:

"1. L'intimée cite à l'appui

de sa réponse au recours un arrêt du Tribunal fédéral du 10 décembre 2001 [arrêt du TFA du 10 décembre 2001, réf. C

138/2001].

Nous reprenons cette citation à notre compte,

en particulier le considérant 2b in

fine de cet arrêt: “ selon une jurisprudence constante, le

juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en

règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision

litigieuse a été rendue. Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié

cette situation, doivent normalement faire l'objet d'une nouvelle décision

administrative ”.

En se prévalant du fait que “ quand bien même

il savait que son autorisation de travail était limitée à un emploi de quinze

heures par semaine, M. X.________ a continué à rechercher un emploi hautement

qualifié à plein temps et à prétendre qu'il était apte au placement pour un tel

emploi hautement qualifié ”, l'intimée va à l'encontre du principe rappelé dans

la jurisprudence qu'elle cite.

Il convient en effet, selon l'arrêt cité,

d'évaluer l'aptitude au placement de M. X.________ à la date de la décision

litigieuse de l'ORP, soit le 18 juillet 2002.

Or on rappellera que jusqu'à cette date, M. X.________

ignorait qu'il n'était autorisé à travailler que 15 heures par semaines.

L'ORP lui-même, dont les collaborateurs sont,

eux, supposés connaître parfaitement (en tous cas mieux que les assurés

eux-mêmes) les conditions d'octroi des indemnités-chômage, et vérifier d'office

qu'elles sont réalisées (ce qu'ils sont censés faire sans se fier aux seules

déclarations de l'assuré, dont il n'est au demeurant pas établi dans la cas

présent -et d'ailleurs même pas prétendu- qu'il a tenté d'induire en erreur

l'ORP sur son aptitude au placement), a accepté d'entrer en matière sur la

demande de M. X.________ sans réserve aucune (rappelons que c'est la caisse de

chômage qui a soulevé pour la première fois la question de l'aptitude au

placement de M. X.________), alors même que M. X.________ n'a jamais fait

mystère de son statut au regard des règles de police des étrangers.

En ce sens, la décision de l'ORP octroyant,

dans un premier temps, des indemnités-chômage au recourant vaut assurance

donnée à l'administré par une autorité.

L'argument tiré du fait que M. X.________

n'aurait recherché qu'un emploi à plein temps est donc infondé, dès lors que

l'attitude de l'ORP ne pouvait que conforter M. X.________ dans le bien-fondé

de ses démarches.

Admettre le contraire revient à soutenir que

même si l'ORP avait d'emblée attiré l'attention de M. X.________ sur le fait

qu'il ne pouvait exercer d'activité lucrative qu'à raison de 15 heures par

semaine, il aurait néanmoins poursuivi la recherche d'une activité à plein

temps. Or un tel “ fait ” ne ressort nullement du dossier.

Je propose donc au Tribunal d'écarter

l'argument développé par l'intimée dans sa réponse.

2. Le service de la population vient de

renouveler les autorisations de séjour de la famille X.________, bien qu'il ait

été informé du fait que le contrat de travail qui liait le recourant à l'Y.________

a pris fin au 31 mars 2002, et qu'il a obtenu son doctorat, en d'autres termes,

bien que le but du séjour ait été atteint au plus tard au mois d'août 2002.

Les autorisations de séjour de la famille X.________

ont été renouvelées sur seule présentation des documents suivants: doctorat de

M. X.________, carte d'étudiante de son épouse, anciennes autorisations de

séjour.

La situation de la présente cause diffère donc

notablement de l'état de fait de l'arrêt précité, dans lequel le recourant

n'était au bénéfice d'aucune autorisation de séjour, mais que d'une

autorisation de demeurer en Suisse pour la durée de la procédure de recours

qu'il avait entamée contre le refus du SPOP de renouveler son permis B.

Monsieur X.________ confirme donc les

conclusions de son recours, tout en ne s'opposant pas à ce que le Tribunal

statue ultra petita (dans le sens d'une reconnaissance de sa pleine aptitude au placement),

au vu des éléments nouveaux présentés ci-dessus."

Pour leur part, la

caisse et l'ORP ont transmis leur dossier au Tribunal administratif sans

formuler d'observations.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de

trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur

l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI),

le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la

forme.

2.

Selon l'art. 8 al. 1er

litt. f LACI, l'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au

placement. Est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter

un emploi durable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1

LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de

travail, d'une part, c'est à dire la faculté de fournir un travail - ou plus

précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en

soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne et, d'autre part, la

disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui

implique non seulement la volonté de prendre un travail s'il se présente, mais

aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à

un emploi et quant au nombre d'employeurs potentiels. L'aptitude au placement

peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi

continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail

convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine

d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de

trouver un emploi (ATF 125 V 58 consid. 6a; 123 V 216 consid. 3 et la

référence).

3.

La question que pose le

présent recours est de savoir si l'aptitude au placement du recourant,

ressortissant étranger, doit être niée du fait qu'il ne posséderait pas

l'autorisation d'exercer une activité salariée en Suisse. En effet, l'aptitude

au placement suppose, logiquement, que l'intéressé soit au bénéfice d'une

autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre

d'un employeur potentiel. A défaut d'une telle autorisation, l'aptitude au

placement et, partant, le droit à l'indemnité, doivent être niés (DTA 1993/1994

no 2 p. 12 consid. 1; GERHARDS, Kommentar zum

Arbeitslosenversicherungsgesetz, notes 10 et 55 ad art. 15).

Selon l'art. 3 al.

3.

de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des

étrangers (LSEE), un étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne

peut prendre un emploi en Suisse, et un employeur ne peut l'occuper, que si une

autorisation de séjour lui en donne la faculté. D'après l'art. 14c al. 3 LSEE, les autorités cantonales

autorisent les étrangers à exercer une activité lucrative dépendante, pour

autant que le marché de l'emploi et la situation économique le permettent. La

procédure d'autorisation est réglée de telle manière que, lorsqu'il s'agit de

la prise d'un emploi, l'autorité prendra au préalable l'avis de l'office de

placement compétent (art. 16 al. 2 LSEE).

Avant que les autorités cantonales de police des étrangers n'accordent

l'autorisation d'exercer une activité, elles doivent ainsi requérir une

décision préalable (dans le cas d'une première demande) ou un avis (en

particulier en cas de prolongation d'une autorisation ou de changement de

place) de l'office cantonal de l'emploi, qui déterminera si les conditions

prévues par les art. 6 ss de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers

(OLE) sont remplies et si la situation de l'économie et du marché permet

l'engagement (art. 42 al. 1 et 43 al. 2 OLE).

La décision préalable ou l'avis de l'office cantonal de l'emploi lie les

autorités cantonales de police des étrangers; celles-ci peuvent, malgré une

décision préalable positive ou un avis favorable, refuser l'autorisation si des

considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l'économie ou

du marché du travail l'exigent (art. 42 al. 4 et 43

al. 4 OLE).

L'assuré

étranger qui a fait l'objet d'une décision entrée en force de refus

d'autorisation de travailler ne peut pas être reconnu apte au placement. En

revanche, en l'absence d'une décision de l'autorité cantonale de police des

étrangers (et de l'office cantonal du travail), l'administration de

l'assurance-chômage instruisant la question de l'aptitude au placement ou, en

cas de recours, le juge, ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point

de savoir si, au regard de la réglementation applicable, le ressortissant

étranger serait en droit d'exercer une activité lucrative; lorsqu'ils ne

disposent pas d'indices concrets suffisants, ils s'informeront auprès des

autorités compétentes pour savoir si l'intéressé peut s'attendre à obtenir une

autorisation de travail dans l'hypothèse où il trouverait un travail convenable

(ATF 120 V 396 consid. 2c et les références). Un tel avis ne lie toutefois ni

l'administration ni le juge appelés à se prononcer à titre préjudiciel tant et

aussi longtemps que l'autorité compétente n'a pas rendu de décision (ATF 120 V

382.

consid. 3a).

4.

Certaines catégories de

personnes ne sont pas comptées dans les nombres maximums d'étrangers autorisés

à exercer une activité lucrative. Tel est le cas des doctorants, assimilés aux

élèves et étudiants qui sont inscrits dans des écoles supérieures pour y suivre

un enseignement à plein temps et qui effectuent pendant leur formation un

travail rémunéré, pour autant que la direction de l'école certifie que cette

activité est compatible avec le programme de l'école et ne retarde pas la fin

des études (art. 13 let. 1 OLE). Les

directives de juin 2000 de l'Office fédéral des étrangers, devenu entre-temps

l'Office de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, précisent le

statut du doctorant en ces termes: "Le doctorant assume, parallèlement

à sa thèse, un assistanat à temps partiel ou à temps complet. En cas de charge

partielle, une activité lucrative peut être autorisée hors de l'Université pour

autant qu'elle entre dans le domaine visé par la thèse. Si tel n'est pas le

cas, l'activité ne devra pas dépasser quinze heures hebdomadaires afin de ne

pas retarder les travaux liés à la thèse" (no 449.21). Ces directives

précisent en outre que les doctorants doivent être considérés comme exerçant

une activité lucrative et que celle-ci doit rester circonscrite au seul milieu

universitaire (no 449.2).

En l'espèce,

l'autorisation de séjour renouvelée du recourant expirait le 30 octobre 2002.

Vu cette échéance, l'ORP, statuant le 18 juillet 2002, était ainsi fondé à

admettre que le recourant ne serait plus autorisé à séjourner en Suisse et,

partant, à y exercer une activité lucrative - fût-ce dans une mesure compatible

avec la poursuite d'études - au-delà de cette date. Une telle déduction était

par ailleurs justifiée dans la mesure où il ressort des pièces du dossier qu'en

avril 2002, il était prévu que la soutenance de thèse du recourant, qui devait

marquer l'achèvement de ses études et, partant, de son séjour en Suisse, aurait

lieu, selon toute vraisemblance, durant le mois de juin 2002. Jusqu'à

l'obtention de sa thèse, qui est finalement intervenue le 27 août 2002, le

recourant n'était autorisé à occuper en autre emploi qu'un travail d'assistant,

une activité hors de l'Université, mais dans le domaine de sa thèse, ou une

activité à temps très partiel (v. directive no 449.21 précitée). Son contrat

avec l'Y.________ ayant pris fin au 31 mars 2002, il lui était impossible, vu

l'obtention prochaine de son doctorat, de trouver un nouveau poste d'assistant dans

la même école ou une autre institution de même rang, ou encore un emploi,

nécessairement temporaire, dans le domaine de sa thèse. En outre, il ne pouvait

exercer une activité dans un autre domaine qu'à raison de 15 heures par semaine

au maximum; or une telle durée, équivalant à un engagement d'environ 35%, est insuffisant

pour un employeur potentiel (v. arrêt PS 1994/0540 du 23 juin 1995). Certes,

n'étant plus assistant, le recourant pouvait aménager son horaire de travail

sans restriction. Mais il faut également tenir compte du fait que sa

disponibilité sur le marché du travail, s'étendant jusqu'à l'obtention de son

doctorat, soit au plus tard en octobre 2002, était trop brève. Ainsi, ces deux

restrictions – le taux restreint et la durée relativement courte de

disponibilité du recourant – le rendaient inapte au placement, à tout le moins

jusqu'à l'aboutissement de sa thèse.

5.

Le recourant soutient

qu'une fois son doctorat en poche, il n'y avait plus lieu de tenir compte des

restrictions découlant de son autorisation de séjour temporaire d'assistant

doctorant, dès lors qu'il pourrait obtenir une autorisation de travail annuelle

pour un emploi hautement qualifié. Il prétend que le Conseil fédéral s'est

exprimé en ce sens en admettant qu'"une autorisation de séjour devrait

être accordée sans autres restrictions aux jeunes universitaires ayant

bénéficié de mesures coûteuses de formation et de perfectionnement".

Le 8 mars 2000, le conseiller national Jacques Neirynck a déposé une motion par

laquelle il demandait à ce que les chercheurs scientifiques étrangers des

Ecoles Polytechniques fédérales (EPF) ne soient pas soumis aux mesures de

limitation et puissent obtenir un permis C dès leur doctorat terminé. La

réponse du Conseil fédéral du 31 mai 2000, sur laquelle s'appuie le recourant,

indique aussi qu'"actuellement, le scientifique titulaire d'un doctorat

qui est engagé par une EPF ou par une entreprise privée obtient habituellement

sans délai une nouvelle autorisation de séjour et de travail, suite au dépôt

d'une demande fondée sur sa qualification professionnelle et en présence d'un

contrat de travail". Elle précise en outre qu'"en raison de

l'égalité des droits, il ne serait guère justifiable d'accorder une exception à

certaines catégories d'universitaires, [qu']une modification en ce sens

de l'OLE devrait concerner les doctorants de toutes les hautes écoles [et

qu']un contrôle anticipé des admissions sur le marché du travail – avant la

fin des études-, en d'autres termes l'introduction d'une exception de principe

au système de contingentement, aurait des incidences sur la politiques des

étrangers".

Les doctorants sont au bénéfice d'un permis de type B avec une mention

spéciale, mais ils ne font pas partie du contingent maximum en vertu de l'art.

13.

OLE. Une fois le titre convoité obtenu, ils peuvent certes bénéficier d'une

nouvelle autorisation de type B, pour autant qu'ils aient conclu un contrat de

travail. Mais cette autorisation sera imputée sur le contingent cantonal ou

fédéral des autorisations de l'année (art. 12 OLE); leur statut n'est dès lors

plus exceptionnel au regard de la OLE.

Le recourant n'a quant

à lui trouvé aucun emploi qui lui permette de demander une nouvelle autorisation

de type B. Certes, ses qualifications élevées lui permettraient sans doute

d'obtenir une telle autorisation, nonobstant le fait qu'il ne soit pas

ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'AELE (art. 8 OLE).

Mais une simple espérance de trouver un travail grâce à de telles

qualifications ne suffit pas au regard de la LACI. Comme on l'a vu, un assuré

n'est apte au placement que s'il offre une disponibilité suffisante quant au

nombre d'employeurs potentiels (ATF 112 V 137, DTA 1990 no 3 p. 26); en

d'autres termes, il ne doit pas être trop limité dans le choix d'une place de

travail. Or, le domaine d'activité très spécifique visé par le recourant ne

correspond pas à ce critère. Il est trop restrictif et, de ce fait, ne lui

permet pas d'atteindre un cercle d'employeurs potentiels suffisamment large.

Preuve en est qu'au moment du dépôt du recours, soit quatre mois et demi après

l'obtention de son titre, X.________ n'avait pas trouvé d'activité en relation

avec ses qualifications. Dans un tel cas, pour être reconnu apte au placement,

il lui faudrait être également disponible pour des emplois moins qualifiés, or compte

tenu de son origine, il paraît exclu qu'il puisse obtenir une autorisation de travail

pour de tels emplois, dès lors que, conformément à l'art. 8 OLE, la priorité

dans le recrutement est accordée aux ressortissants des Etats membres de l'Union

européenne (UE) conformément à l'accord sur la libre circulation des personnes

et aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de

libre-échange (AELE) conformément à la convention instituant l'AELE. Dans ces

circonstances, l'aptitude au placement du recourant ne peut être que niée.

6.

Invoquant que

l'autorisation de séjour de sa famille a été prolongée au 31 octobre 2003, X.________

prétend que sa situation diffère désormais de l'état de fait de la présente

cause et en déduit que son aptitude au placement devrait être pleinement

reconnue.

Il apparaît que

l'autorisation de séjour du recourant a été prolongée aux mêmes conditions,

soit en qualité d'assistant-doctorant, bien que celui-ci ait clairement admis

qu'il avait fini sa thèse et obtenu le titre convoité. La décision du Service

de la population (SPOP) n'est dès lors pas compréhensible: le recourant n'est

en effet pas au bénéfice du statut correspondant à sa situation. Qu'il s'agisse

ou non d'une erreur du SPOP, les arguments développés dans le considérant

précédant restent pertinents: le domaine recherché par le recourant est trop

spécifique pour répondre aux conditions de l'aptitude au placement.

Au surplus, même en

admettant que la prolongation permette au recourant de travailler à plein

temps, cette nouvelle circonstance est survenue plus de trois mois après la

décision de l'ORP du 18 juillet 2002 et n'est pas de nature à influencer

l'appréciation au moment où cette dernière a été rendue. En effet, selon une

jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité

des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au

moment où la décision litigieuse a été rendue. Les faits survenus

postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire

l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF 121 V 366 consid. 1b et les

références citées).

Dans ces

circonstances, le recours doit être rejeté et la décision du Service de

l'emploi confirmée.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision du

Service de l'emploi, 1ère instance de recours en matière

d'assurance-chômage, du 10 décembre 2002 est confirmée.

III. Le présent

arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 20 janvier 2005

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.