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Décision

PS.2003.0010

TA - PS.2003.0010 - 2004-08-02 - c/Service de l'emploi

2 août 2004Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. A. A.________, né le

26 décembre 1940 a acquis une formation de graphiste auprès de

l'atelier X.________ à Lausanne en 1960. Il a acquis une formation auto-didacte

de conseil en publicité puis a reçu la qualification d'agence de publicité

reconnue par l'AASP. Il a créé en 1970 la société Y.________ SA dont il a

modifié la raison sociale en 1973 pour la désigner par Z.________ SA. En 1988,

il s'est associé avec M. C.________ qui a quitté la société en 2001 en

vendant la part de son capital-actions (50 %) soit 25 actions à B.

A.________, fils de A. A.________, qui détenait 23 actions (46 % du

capital-actions). Deux actions étaient détenues par C. A.________, épouse de A.

A.________, qui bénéficiait d'une procuration inscrite au Registre du commerce.

Lors de l'assemblée

générale extraordinaire de Z.________ SA du 25 octobre 2001,

l'assemblée a pris acte de la demande de A. A.________ d'être relevé de ses

fonctions d'administrateur et de président du Conseil d'administration avec

effet immédiat en raison de la situation difficile dans laquelle se trouvait

l'entreprise. Il souhaitait que son administration et sa gestion soient

reprises par des forces vives. Sa demande a été acceptée et un nouvel

administrateur a été nommé en la personne de B. A.________ qui prenait la

charge de président du Conseil d'administration avec effet immédiat.

Par lettre du

29 octobre 2001, B. A.________, agissant en qualité d'administrateur

de Z.________ SA a résilié le contrat de travail de A. A.________ pour la fin

du mois de janvier 2002. Il précisait dans cette correspondance que cette

décision devait être prise avant que la société ne soit réellement mise en

péril. B. A.________ a alors vendu 20 de ses actions à D.________ qui était

engagée comme collaboratrice à mi‑temps de la société Z.________ SA.

B. A. A.________ a déposé

une demande d'indemnité auprès de la Caisse de chômage de la Chambre vaudoise

du commerce et de l'industrie (ci-après : caisse de chômage). Il a fait

contrôler son chômage auprès de l'Office régional de placement d'Echallens

(ci-après : l'office régional). Dans le courant du mois de mai 2002, l'office

régional a examiné l'aptitude au placement du recourant et lui a posé

différentes questions concernant ses liens avec la société Z.________ SA. A.

A.________ a répondu le 14 mai 2002 en précisant qu'il était

disponible à 100 % pour exercer une activité salariale; passionné par son

métier, son objectif était de pouvoir utiliser la totalité de ses compétences

professionnelles jusqu'à l'âge de la retraite, voire au-delà s'il en a la

possibilité. Il précise que son revenu mensuel s'élevait à 8'008 fr. dans le

cadre de la direction de la société Z.________ SA, et qu'il s'agissait d'un

poste à 100 % regroupant les fonctions de direction, d'administration, de

concept de production et de régie technique. D.________occupe un poste à 50 %

dans l'entreprise; ses tâches s'étendent au secrétariat, au marketing, à la

gestion, au suivi des budgets et de la production. Elle a été engagée le 1er mai 2001

à la suite du départ de l'ancienne secrétaire. L'entreprise était dirigée

actuellement par B. A.________, administrateur, D.________ gérant les budgets

en cours et assurant la production. A. A.________ n'effectuait en revanche plus

d'activité pour Z.________ SA qui avait connu d'importants problèmes financiers

en 2001. Il effectuait actuellement deux mandats pour les autorités fédérales,

avec des revenus déclarés en gain intermédiaire en accord avec l'office

régional.

C. Par décision du

3 juin 2002, l'office régional a refusé de connaître l'aptitude au

placement de l'assuré dès le 1er février 2002. L'office

régional estimait improbable que l'assuré n'exerce plus aucune activité au sein

de la société Z.________ SA, de sorte qu'il ne pouvait être indemnisé par

l'assurance-chômage.

D. A. A.________ a recouru

contre cette décision auprès du Service de l'emploi le

4 juillet 2002. Dans le cadre de l'instruction du recours, le Service

de l'emploi a interpellé la société Z.________ SA pour obtenir des

renseignements sur les qualifications professionnelles de D.________ ainsi que

sur les actions détenues par A. A.________. Z.________ SA répondait le

7 octobre 2002 dans les termes suivants :

"(…)

Qualification de Mme D.________: Mme D.________ a suivi une formation de technicienne en Marketing au

SAWI (formation en communication, vente, publicité et marketing) d'octobre 1999

à mars 2001. Elle a également été formée, en interne, entre mai 2001 et octobre

2001.

Dans quelle mesure peut-elle assumer à elle

seule les activités de Z.________ SA :

Mme D.________s'occupe de toutes les activités

liées à la gestion des budgets de nos clients, au suivi des travaux, aux

relations avec la clientèle, au conseil en matière de marketing et publicité.

Quant aux tâches de gestion et/ou exécution de

travaux d'études, de création et de réalisation de moyens publicitaires, elles

sont prises en charge par le soussigné; ce dernier est au bénéfice d'une

formation dans la branche publicitaire (CFC acquis chez Orell Füssli Publicité)

et possède une expérience de plus de quinze ans dans l'utilisation d'outils

informatiques en PAO (Publication Assistée par Ordinateur).

(…)"

E. Par décision du

10 décembre 2002, le Service de l'emploi a rejeté le recours par

substitution de motifs. Il a estimé en substance que A. A.________ était bien

apte au placement, mais que ses fonctions au sein de la société Z.________ SA

laissaient apparaître qu'il avait demandé l'indemnité de chômage dans le but de

détourner les dispositions sur les indemnités pour la réduction de l'horaire de

travail.

F. A. A.________ a recouru

contre cette décision auprès du Tribunal administratif le

13 janvier 2003 en concluant à l'admission du recours et à la réforme

de la décision attaquée en ce sens que le recourant avait droit aux indemnités

de l'assurance-chômage dès le 1er février 2002.

Le Service de l'emploi

s'est déterminé sur le recours le 30 janvier 2003 en estimant que le

recourant n'avait pas démontré qu'il avait définitivement rompu tous liens avec

la société Z.________ SA et concluait au rejet du recours. La caisse de chômage

s'est également déterminée sur le recours le 2 février 2003; elle

estime que le fils du recourant avait toute l'attitude pour diriger la société

Z.________ SA sans que A. A.________ n'ait à intervenir de quelque manière que

ce soit. La caisse de chômage concluait ainsi à l'admission du recours. A.

A.________ a déposé un mémoire complémentaire le 30 mars 2004. Il

expliquait que B. A.________ avait résilié le bail à loyer des locaux que

Z.________ SA louait au rez-de-chaussée de la villa du recourant avec un effet

au 31 mars 2004.

G. Le tribunal a tenu une

audience le 4 juin 2004. A cette occasion, A. A.________ a précisé

qu'il s'était associé avec M. C.________ en 1988; ce dernier lui avait

récemment fait part de son intention de partir à la retraite, il a toutefois

quitté la société en 2001 en reprenant environ le 60 % de la clientèle. Son

fils, B. A.________ a repris les actions de M. C.________ et a voulu donner une

direction à la société plus axée sur l'informatique et notamment la

constitution de sites internet. D.________, qui avait été engagée en mai 2001

en remplacement de l'ancienne secrétaire, présentait des connaissances importantes

pour assurer un travail de production. Elle maîtrisait notamment les logiciels

lui permettant de répondre aux demandes de la clientèle. A. A.________ n'était

en revanche pas à même de maîtriser les nouveaux outils informatiques liés à

l'orientation que voulait donner son fils à l'entreprise. Il n'a pas réussi la

conversion souhaitée et le travail de graphiste qu'il maîtrisait ne répondait à

aucune demande de la clientèle. Compte tenu des difficultés de la société, son

fils a préféré maintenir l'activité de D.________et a résilié le contrat de

travail de A. A.________. B. A.________ détenait la majorité des actions (25)

alors que son père ne détenait que 23 actions. Au moment du licenciement, il a

également quitté le Conseil d'administration et vendu 20 actions à

D.________pour qu'elle soit intéressée à l'entreprise. Après le licenciement,

il a conservé deux mandats, avec l'accord de l'office régional, qui lui étaient

confiés par des autorités fédérales. Pour l'exécution de ces mandats, il

utilisait l'ordinateur situé dans les locaux de l'entreprise. Il lui arrivait

alors de prendre le café avec D.________qui lui posait certaines questions sur

les anciens clients de l'entreprise. En dehors de ces conseils, il n'a plus

exercé d'activité pour Z.________ SA, qui a mandaté d'autres graphistes. Depuis

la fin de sa période de chômage, le 1er mars 2003, quelques mandats

lui ont été confiés par Z.________ SA. Depuis son licenciement et sa démission

du Conseil d'administration, la société était dirigée par son fils B.

A.________ qui fixait les orientations générales, décidait de la stratégie

commerciale de la société et dirigeait l'entreprise.

Le tribunal procède à

l'audition du témoin C. A.________, épouse du recourant. Le témoin précise

qu'elle ne participait pas aux activités de la société, car elle avait une

activité indépendante à un taux d'occupation de 70 % au Service de protection

de la jeunesse. Elle disposait de deux actions avec un pouvoir de procuration

par simple mesure de précaution. Il s'agissait, en cas d'incapacité de son mari

ou de son fils, de pouvoir faire les opérations nécessaires auprès de la

banque. La procuration ne concernant que la gestion du compte en banque. Elle

n'a pas le souvenir d'avoir dû faire usage de cette procuration à l'exception

d'un seul cas pendant toute la durée de l'entreprise. Au moment où son fils B.

A.________ a repris les actions de l'ancien associé C.________, il a souhaité

donner à D.________beaucoup plus de responsabilités afin qu'elle soit partie

prenante aux résultats de l'entreprise. C'est dans ce but que son mari A.

A.________ lui a vendu les actions qu'il détenait. Lorsque son mari a été

licencié et a démissionné du Conseil d'administration de la société, elle garde

le souvenir d'une période difficile, voire dépressive en ce qui concerne son

mari. Il travaillait de temps en temps dans son ancien bureau de l'entreprise

mais elle le retrouvait souvent devant la télévision en rentrant de son travail

en fin d'après-midi. Elle a le souvenir qu'il consacrait aussi beaucoup de

temps pour ses recherches d'emploi et préparait avec soin tous ses dossiers de

candidature. Il mettait tout en œuvre pour retrouver un nouveau travail. Depuis

son licenciement, toutes les décisions se prenaient entre son fils B.

A.________ et D.________.

H. Le tribunal a également

entendu le témoin D.________. Cette dernière précise qu'elle a été engagée en

mai 2002 pour un travail allant au-delà des tâches du secrétariat; elle avait

les fonctions d'assistante en marketing et publicité et elle a été formée par

A. A.________. Elle a toutefois constaté un manque de travail et elle craignait

pour son poste de travail. Le fils B. A.________ lui avait laissé entrevoir la

possibilité d'une résiliation du contrat de travail. Finalement son poste a été

maintenu et celui de A. A.________ supprimé. Pour toutes les décisions

concernant l'entreprise, le témoin se référait aux instructions et aux

décisions données par B. A.________. Bien que ce dernier dirige sa propre

entreprise, il passait régulièrement et dirigeait effectivement l'entreprise

pour toutes les décisions concernant le développement et les orientations

stratégiques. Dans le courant de l'année 2003, B. A.________ lui a fait part de

son intention de vendre ses actions et lui a proposé de reprendre la totalité

pour acquérir l'entreprise. Cette proposition tombait mal, car elle venait

d'acheter une maison et ne disposait pas de l'argent nécessaire. Finalement, B.

A.________ a trouvé un nouvel acquéreur qui était d'accord de reconduire le

contrat de travail du témoin et la nouvelle entreprise a déménagé à la rue

3********à Lausanne depuis le 1er juin 2004. Le témoin a également

vendu ses actions au nouvel acquéreur. Pour le recourant A. A.________, ce

changement de domicile est regrettable car la location des bureaux dans sa

villa lui apportait un revenu bienvenu et si les locaux ne peuvent être loués à

des tiers, il serait probablement amené à vendre la maison.

Le tribunal a

également procédé à l'audition du témoin B. A.________, fils du recourant. Il a

repris en 2002 la participation de l'ancien associé de son père qui détenait la

moitié du capital-actions. Compte tenu de la situation peu brillante de la

société, et des perspectives économiques peu favorables dans le domaine

d'activité, B. A.________ a souhaité diriger l'entreprise vers les nouvelles

technologies, en particulier la constitution de sites internet. Il s'agissait

de trouver des activités rentables. Le travail effectué par D.________

permettait de couvrir les charges et payer le salaire de l'intéressée par les

travaux liés à la maintenance de la clientèle existante. En revanche, le

travail de réalisations graphiques effectué par son père était largement

déficitaire. Il n'y avait pas de nouveaux clients et les charges liées à son

salaire mettaient en péril la société. Aussi, son père n'était pas intéressé à

s'investir dans les nouvelles technologies d'internet et restait acquis à son

outil de travail de graphiste qu'il maîtrisait bien. Le témoin B. A.________ a

été amené à choisir de couper l'une des deux branches pour maintenir

l'entreprise en vie. Il a décidé de garder D.________ dont le travail

concernait une certaine rentabilité et de couper la branche économiquement

morte de l'entreprise liée au graphisme ce qui amenait la résiliation du contrat

de travail de son père. Cette décision n'a pas été facile, mais elle était

nécessaire pour l'entreprise. Après son licenciement, A. A.________

n'intervenait plus dans la marche de l'entreprise, mais les contacts qu'il

conservait avec Mme D.________ dans les locaux permettaient de faire appel à

ses conseils, notamment pour des questions pratiques de classement ou aussi

pour l'historique des mandats avec les anciens clients. Il constituait en

quelque sorte la mémoire de l'entreprise. Le témoin B. A.________ a souhaité

remettre l'entreprise en 2003; D.________ ayant renoncé à acquérir son lot

d'actions, il a trouvé un nouvel acquéreur auquel D.________ a également vendu

ses actions. Le nouvel acquéreur a maintenu le contrat de travail de D.________

mais a transféré les locaux à l'avenue 3******** à Lausanne.

Le compte rendu de

l'audience a été transmis aux parties qui ont eu la possibilité de se

déterminer sur ce document.

Considérants

1.

a) Selon la

jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, un travailleur qui jouit

d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit

à une indemnité de chômage lorsque, bien que licencié par une société anonyme,

il continue d'œuvrer en qualité d'actionnaire et d'administrateur unique de

cette société (voir ATFA 123 V p. 234 et ss). En pareil cas, l'assuré qui

revendique l'indemnité de chômage alors qu'il conserve une fonction de

dirigeant au sein de l'entreprise qui l'a licencié, commettra un abus de droit

en détournant les dispositions concernant les indemnités pour réduction de

l'horaire de travail (voir art. 31 al. 3 let. c LACI).

b) La jurisprudence

relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI, précise qu'il n'est pas admissible de

refuser, de façon générale, le droit à l'indemnité aux employés au seul motif

qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits

au registre du commerce. L'autorité ne doit pas se fonder que de façon stricte

sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir

l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est

donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est

la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à

combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311, consid.

5b). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité

effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise,

il convient de prendre en compte les rapports internes existants dans

l'entreprise. Il convient alors d'établir l'étendue du pouvoir de décision

selon les circonstances concrètes du cas (DTA 1996-1998 No 41 p. 227 ss,

consid. 1b et 2). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal

fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car

ils disposent de par la loi d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3

let. c LACI (ATF 122 V 273 consid. 3).

c) En l'espèce, il

ressort de l'instruction du recours, en particulier de l'audience du

4.

juin 2004, que le fils du recourant B. A.________ a repris le

contrôle et la responsabilité financière de l'entreprise en acquérant les

actions majoritaires de l'ancien associé du recourant. A ce moment, il a

décidé, vu les difficultés économiques dans lesquelles se trouvait

l'entreprise, de donner une nouvelle orientation plus proche des technologies

de l'informatique que son père ne maîtrisait pas. Il a par ailleurs constaté

que l'employée de la société permettait de conserver un travail couvrant ces

charges alors que les compétences professionnelles du recourant devenaient un

poids économiquement mort au sein de la société en l'absence d'une nouvelle

clientèle. Il ressort de l'instruction du recours que la décision de licencier

le recourant a bien été prise par son fils et que cette décision a écarté le

recourant des fonctions dirigeantes au sein de l'entreprise, ce qui a confirmé

le transfert de la quasi totalité de ses actions à l'employée D.________.

L'autorité intimée a d'ailleurs reconnu que le recourant bénéficiait d'une

pleine aptitude au placement qui ne permettait pas de mettre en doute sa

volonté de retrouver un nouvel emploi en dehors de la société, même s'il avait

gardé l'espoir qu'une amélioration lui permette un nouvel engagement.

d) En définitive, le

tribunal constate que le recourant a quitté après son licenciement et le

transfert de ses actions toutes fonctions dirigeantes au sein de la société

Z.________ SA et que le seul rôle de conseil qu'il a conservé ne lui permettait

plus d'exercer une influence déterminante dans la prise de décisions de la

société. La vente de la société à un tiers décidée par son fils B. A.________

et concrétisée au mois de juin 2004 confirme encore que ce dernier détenait

seul le pouvoir de décision au sein de l'entreprise que le recourant avait

perdu toute influence dans le processus de prise de décisions qui s'était

concentré entre son fils B. A.________ et l'employée D.________. Dans ces

conditions, le tribunal ne saurait retenir l'existence d'un abus du droit

lorsque le recourant a revendiqué les indemnités de l'assurance-chômage. Le

seul fait que l'épouse du recourant détenait encore une procuration faisant

l'objet d'une inscription au Registre du commerce ne permet pas d'arriver à une

autre conclusion. L'audition du recourant et de son épouse ont permis de

constater que cette dernière exerçait une activité à un taux de 70 % à

l'extérieur de l'entreprise et qu'elle n'avait jamais exercé aucune influence

dans la prise de décisions au sein de la société, la procuration étant

uniquement destinée à régler les situations exceptionnelles où l'administrateur

n'est pas en mesure de signer des documents urgents. Par ailleurs, le seul fait

que le recourant ait conservé 3 actions de la société ne lui conférait ni un

pouvoir de décision dans les organes dirigeants ni une influence déterminante

lors des assemblées générales. Cette participation financière minoritaire n'est

pas déterminante, elle démontre au contraire que le recourant a voulu confier

l'avenir de la société à son fils et à l'employée devenue actionnaire pour

permettre la réalisation des nouvelles orientations qui étaient souhaitées.

2.

Il résulte des

considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision du Service

de l'emploi du 10 décembre 2002 ainsi que celle de l'Office régional de

placement du 3 juin 2002 doivent être annulées. Au vu de ce résultat, le

recourant qui obtient gain de cause avec l'aide d'un homme de loi a droit aux

dépens qu'il a requis arrêtés à 1'000 francs.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision du

Service de l'emploi du 10 décembre 2002 ainsi que la décision de l'Office

régional de placement d'Echallens du 3 juin 2002 sont annulées.

III. L'Office

régional de placement d'Echallens est débiteur du recourant d'une indemnité de

1'000 (mille) francs à titre de dépens.

jc/Lausanne, le 2 août 2004

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.