PS.2003.0022

TA - PS.2003.0022 - 2003-07-22 - c/Service de l'emploi

22 juillet 2003Français35 min

La directive du SECO arrêtant à 10 % - soit la différence du salaire moyen des 12 derniers mois par rapport au salaire du dernier mois de cotisation ou du salaire moyen des 6 derniers mois - le seuil déterminant à compter duquel le calcul de l'indemnité de chômage aboutit à une situation injuste ne conduit pas à créer des situations arbitraires ou choquantes. In casu, la différence entre le revenu obtenu durant le dernier mois de travail et le revenu moyen des six derniers mois est de 3,4 %, de sorte que le gain assuré doit être déterminé sur la base du salaire versé le dernier mois de travail.

Faits

Vu les faits suivants:

A. A.________ est né le 9

septembre 1945. Il est marié et bénéficie de la double nationalité suisse et

italienne. A l'issue de sa formation, il a obtenu un diplôme de technicien en

électronique et télécommunications.

Au début de l'année

1969, il a commencé à travailler dans le domaine de l'électronique. Par la

suite, il a occupé différents emplois en qualité de technicien en informatique.

B. A partir du 1er novembre

1997, il a travaillé au service de la société X.________, à 1********. Par

courrier du 19 décembre 2001, l'employeur a résilié le contrat de travail de

l'intéressé avec effet au 28 février 2002. Cette décision faisait suite à des

mesures de restructuration et de réduction de personnel.

En raison d'une

incapacité de travail (maladie), qui a duré du 14 janvier au 15 avril 2002,

l'échéance des rapports contractuels a été repoussée au 31 mai 2002.

A.________ a

revendiqué l'indemnité de chômage à partir du 1er juin 2002, en précisant qu'il

était disposé à travailler à temps plein.

C. L'horaire de travail de

A.________ prévoyait une durée de quarante heures par semaine. Son salaire brut

se montait à 5'650 fr. par mois. Il bénéficiait également d'un treizième

salaire, ainsi que d'une indemnité pour ses frais de voiture et de téléphone.

Les collaborateurs de

l'entreprise étaient soumis à un règlement interne relatif à l'étalement des

congés, à la durée du travail et aux heures supplémentaires, dont une version

modifiée est entrée en vigueur le 1er janvier 2001. A son chiffre 6, il prévoit

ce qui suit:

"6. Service de permanence

(stand-by) des ingénieurs clients et de support

La disponibilité permanente du service

technique pour le client de l'employeur exige des collaborateurs la fourniture

de services de permanence périodiques.

L'affectation temporelle des collaborateurs aux

services de permanence est assurée par le chef de projet respectif en tenant

compte des besoins des collaborateurs.

Le service de permanence (stand-by) en tant que

tel, c-à-d. sans intervention chez le client est rémunéré par les montants

forfaitaires suivants:

[...]"

Suivait un tableau

faisant état des montants alloués en fonction des jours et des heures de

permanence, dont le montant forfaitaire variait entre 25 et 100 francs.

Durant les mois

précédant l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation, A.________ n'a pas

systématiquement touché d'indemnités de permanence. Sur le vu de ses fiches de

salaire, on constate ce qui suit:

"Avril 2001 : Fr.

585.-

Mai 2001 : Fr. 650.-

Juin 2001 : Fr. 1'075.-

Juillet 2001 : Fr. 650.-

Août 2001 : --

Septembre 2001 : Fr. 1'770.-

Octobre 2001 : Fr. 650.-

Novembre 2001 : Fr. 875.-

Décembre 2001 : Fr. 850.-

Janvier 2002 : Fr. 450.-

Février 2002 : --

Mars 2002 : --

Avril 2002 : --

Mai 2002 : --"

Le 6 mai 2002,

l'employeur a rempli le formulaire intitulé "Attestation de

l'employeur" en faisant état d'un salaire soumis à cotisation AVS de

84'360 fr. pour l'année 2001. Il a précisé que le salaire de base soumis à

cotisation AVS se montait à 5'650 fr. par mois. Il a également fait état des

indemnités versées en relation avec le service de piquet, pour les mois de

décembre 2001 et janvier 2002.

D. Par courrier du 3

juillet 2002, A.________ a contesté le décompte, qui lui avait été adressé par

la Caisse pour le mois de juin 2002, en faisant valoir qu'il y avait lieu

d'intégrer dans le gain assuré les montants versés en relation avec son service

de piquet.

Le 6 août 2002, la

Caisse a fait parvenir à A.________ un décompte relatif au mois de juillet

2002. Il ressort de ce document que le gain assuré a été arrêté à 6'121 fr.,

celui-ci étant indemnisé à hauteur de 70%. Par courrier du même jour, la Caisse

a fait savoir à l'intéressé qu'elle ne pouvait tenir compte des montants versés

en relation avec le service de piquet, dès lors qu'il s'agissait d'indemnités

pour inconvénients liés à l'exécution du travail.

Par acte du 9 août

2002, A.________ a recouru à l'encontre des décomptes relatifs aux mois de juin

et juillet 2002, en demandant l'inclusion des indemnités de piquet dans le gain

assuré.

Par décision du 14

janvier 2003, le Service de l'emploi a rejeté le recours déposé par A.________

et confirmé le décompte de la Caisse. Il a considéré que l'indemnité versée

pour le service de piquet devait être assimilée à une "indemnité

forfaitaire pour la difficulté liée à l'exécution du travail." Cela étant,

elle ne pouvait être prise en compte comme élément du salaire.

E. Par acte du 7 février

2003, A.________ a déféré cette décision au Tribunal administratif en concluant

à ce que son gain tienne compte des primes touchées et à ce que la calculation

s'effectue sur la base des douze derniers mois de travail.

Par courrier du 17

février 2003, la Caisse s'est référée aux déterminations qu'elle avait

adressées au Service de l'emploi au cours de l'instance précédente; dans un

courrier du 17 septembre 2002, elle s'en était remise à justice tout en faisant

valoir que la prise en considération des indemnités n'était pas de nature à

modifier le montant du gain assuré.

Dans ses

déterminations du 25 février 2003, le Service de l'emploi a conclu au rejet du

recours et au maintien de sa décision.

Par courrier du 14

mars 2003, l'ORP a fait savoir qu'il n'avait aucune observation à formuler et

qu'il s'en remettait à justice.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de

trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur

l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après

la loi ou LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus

recevable en la forme.

2.

En vertu de l'art. 30

OACI, la caisse verse, en règle générale dans le courant du mois suivant, les

indemnités pour la période de contrôle écoulée (al. 1). L'assuré reçoit un

décompte écrit (al. 2). Bien que dépourvus des caractéristiques formelles d'une

décision, les décomptes d'indemnités de chômage en ont le contenu et sont

susceptibles d'être attaqués comme tels devant une autorité de recours (ATF 122

V 368 consid. 2 et les références). Le Tribunal administratif a également eu

l'occasion de juger que l'assuré était en droit de remettre en cause un

décompte, dont la nature s'apparente à une décision de fait. A défaut de

décision formelle, il ne saurait être privé du droit de contester son gain

assuré (TA, arrêt PS 1998/0283 du 2 février 1999).

Le recourant était

ainsi fondé à contester la détermination du gain assuré, telle qu'elle ressort

des décomptes d'indemnité de chômage qui lui ont été communiqués pour les mois

de juin et juillet 2002.

3.

Le litige porte sur la

détermination du gain assuré. Le recourant est d'avis que les indemnités

perçues en relation avec le service de piquet qu'il assurait dans le cadre du

contrat de travail doivent être comprises dans le gain assuré. Pour sa part, le

Service de l'emploi considère que ces revenus doivent être assimilés à une

indemnité forfaitaire pour la difficulté liée à l'exécution du travail. Ils ne

sauraient dès lors être pris en compte comme élément du salaire.

a) L'art. 23 al. 1er

LACI définit le gain assuré comme le salaire déterminant au sens de la

législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs

rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations

régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où de

telles allocations ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à

l'exécution du travail. L'art. 3 LACI prévoit que les cotisations sont

calculées d'après le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS.

On entend par revenu

provenant d'une activité lucrative au sens de la LAVS, tout gain provenant de

n'importe quelle activité et qui augmente la capacité contributive de l'assuré

(Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 LAVS, Bâle et

Francfort s/Main 1997, ad art. 5 note 15). Le salaire déterminant au sens de

l'art. 5 al. 2 LAVS comprend toute rémunération pour un travail dépendant,

fourni pour un temps déterminé ou indéterminé; en font partie toutes les sommes

touchées par le salarié si leur versement est économiquement lié au contrat de

travail, peu important que les rapports de service soient maintenus ou aient

été résiliés. Ainsi, seront également considérées comme revenu d'une activité

salariée non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais

en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec

les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches

de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (ibid.,

note 19, références citées).

b) Selon le Tribunal

fédéral des assurances, le gain assuré doit être calculé sur les salaires que

l'assuré a effectivement perçus. Le salaire contractuel n'est déterminant que

si les parties au contrat respectent les clauses y afférentes. Cela signifie

que - pour éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient

d'un salaire fictif qui ne serait en réalité jamais versé en tant que tel - le

salaire contractuel est pris en compte uniquement s'il a été touché par le

travailleur durant une période prolongée et qu'il n'a jamais fait l'objet d'une

contestation (ATF du 7 mars 1995 publié in DTA 1995 n° 15, p. 79).

Selon les directives

du Seco (Circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC), janvier 2003), est

déterminant le salaire convenu contractuellement pour autant que l'assuré l'ait

effectivement touché. Il convient de citer le chiffre C2 de la directive, qui

est ainsi libellé:

"Entrent notamment dans le gain

déterminant:

- le salaire de base (au mois à l'heure ou à la

tâche);

- les prestations en nature, au maximum jusqu'aux montants plafonds fixés dans

l'AVS;

- le treizième mois de salaire et la gratification si l'assuré les a

effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire

reconnaître des prétentions qu'il a rendues plausibles;

- les allocations de résidence et de renchérissement;

- les commissions;

- les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la

mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à

l'exécution du travail;

- les primes légales (p. ex. primes pour travail de nuit, le dimanche selon la

loi sur le travail).

N'entrent pas dans le gain déterminant:

- les heures supplémentaires dépassant le temps

de travail normal dans l'entreprise;

- les primes pour inconvénients liés au travail; doivent notamment être

considérées comme telles les primes contractuelles pour le travail de nuit,

travail en équipe, travail le dimanche, travail de chantier et travail

salissant, etc. dans la mesure où elles ne sont pas des primes prévues

légalement. Si l'assuré touche ces primes également pendant les vacances où

lorsqu'il exerce une activité qui ne les justifie pas (par ex. prime pour

travail en équipe versée même lorsqu'il accomplit un horaire de travail

normal), elles ne sont pas considérées comme des indemnités pour inconvénients

liés à l'exécution du travail et sont donc prises en compte dans le calcul du

gain assuré. Si le salaire horaire inclut une indemnité pour inconvénients qui

est prise en compte dans le calcul de l'indemnité de vacances, alors

l'indemnité pour inconvénients fait également partie du gain assuré;

- les primes de fidélité;

- les indemnités de frais;

- les allocations familiales et de ménage;

- si l'assuré est payé à l'heure, les allocations de vacances et pour jours

fériés incluses dans le salaire horaire ne sont pas prises en compte. En

revanche, si ce même travailleur a pris des vacances durant la période de

référence, l'indemnité de vacances peut être prise en compte dans les limites

du droit aux vacances acquis ou légal. Il en va de même pour les jours fériés

tombant dans la période de référence."

c) Dans le cas

présent, il s'agit de déterminer la nature des gains réalisés en relation avec

le service de piquet que le recourant devait assurer. En d'autres termes, on

doit se demander s'ils doivent être considérés comme des indemnités pour

inconvénients liés à l'exécution du travail.

aa) En vertu de l'art.

320.

al. 2 CO, le contrat est réputé conclu lorsque l'employeur accepte, pour un

temps donné, l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit

être fourni que contre un salaire. Le Tribunal fédéral a récemment eu

l'occasion de se prononcer sur l'application de cette disposition au cas du

temps d'attente dans le travail sur appel.

Dans un arrêt du 6 mai

1998, il a admis la licéité du travail sur appel et, de façon générale, les

formes d'occupation prévoyant la mise à contribution du travailleur en fonction

de la quantité de travail disponible (ATF 124 III 249 = JT 1999 I 275, cons.

2a; confirmé ultérieurement in ATF 125 III 65). Le Tribunal fédéral s'est ensuite

interrogé sur la nécessité de rémunérer le temps pendant lequel le travailleur

doit se tenir prêt pour ses éventuelles mises à contribution. Il a tout d'abord

opéré une distinction entre le service de piquet interne (Bereitschaftsdienst)

qui doit être rémunéré, à défaut d'un accord contraire, et le service de piquet

externe (Rufbereitschaft), qui faisait l'objet de controverses doctrinales.

Pour trancher, il a rappelé que la notion de travail recouvre toute occupation

humaine tendant, d'une manière concertée, à la satisfaction d'un besoin, sans

que cela n'implique nécessairement un comportement actif. Ainsi, déjà la simple

disponibilité à travailler profite à la satisfaction des besoins de

l'employeur, même si cette disponibilité est fournie en dehors de l'entreprise.

En outre, le travailleur est limité dans la possibilité de disposer de son

temps. Par conséquent, un tel service de mise à disposition appelle une

rémunération, car le travailleur ne le fournit pas de manière altruiste, mais

en vue de la prestation principale (JT 1999 I 275, cons. 3).

Certes, le Tribunal

fédéral admet que l'employeur a, pour une telle prestation, un intérêt moindre

que pour la prestation principale pour laquelle le travailleur est engagé. Par

ailleurs, le travailleur peut utiliser le temps d'attente à l'extérieur de l'entreprise

pour une activité étrangère à son emploi, dans la mesure où cela ne remet pas

en question ou ne diminue pas la disponibilité convenue. Il suit de là que la

disponibilité externe doit être indemnisée. L'indemnité peut néanmoins être

inférieure au tarif applicable à l'activité principale (JT 1999 I 275, cons.

3b).

On doit encore relever

que le service de piquet a spécifiquement été réglementé par les art. 14 et 15

de l'ordonnance 1 relative à la loi sur le travail (RS 822.11; ci-après OLT 1),

ainsi libellés:

"Art. 14 - Service de piquet

a. Principe

Est réputé service de piquet le temps pendant

lequel le travailleur se tient, en sus du travail habituel, prêt à intervenir,

le cas échéant pour remédier à des perturbations, porter secours en cas de

situation d'urgence, effectuer des visites de contrôle ou faire face à d'autres

situations particulières analogues.

[...]

Art. 15 b. Prise en compte comme durée du

travail

L'intégralité du temps mis à la disposition de

l'employeur au cours d'un service de piquet effectué dans l'entreprise compte

comme durée du travail.

Le temps consacré à un service de piquet

effectué en dehors de l'entreprise compte comme durée du travail dans la mesure

de l'activité effectivement déployée pour l'employeur. Dans ce cas, le trajet

pour se rendre sur le lieu de travail et en revenir compte comme durée du

travail."

Il résulte de ce qui

précède que le temps d'attente ou service de piquet constitue bien une forme de

travail. Il doit dès lors être indemnisé à ce titre.

bb) Dans le cas

d'espèce, le recourant devait assurer un service de piquet à domicile, en sus

de son activité principale. Prévue contractuellement, cette tâche était

indemnisée de manière forfaitaire sur la base des tarifs suivants:

- CHF 25 du lundi au vendredi de

18h00 à 08h00;

- CHF 100 le samedi-dimanche de 08h00 à 18h00;

- CHF 50 le samedi-dimanche de 18h00 à 08h00.

Cela étant, on doit

admettre que la rémunération convenue pour ce service constitue la contrepartie

du temps mis à disposition par le travailleur. Certes, l'activité qu'il déploie

dans ces conditions est vraisemblablement sans rapport avec les tâches principales

qui lui sont confiées au sein de l'entreprise. Cela justifierait le caractère

modeste de l'indemnité. Il n'en demeure pas moins que cette occupation profite

à la satisfaction des besoins de l'employeur (JT 1999 I 275, cons. 3). Au vu de

ce qui précède, force est de constater que l'indemnité versée n'est pas

fonction du moment ni des conditions dans lesquelles la prestation est

accomplie. Elle rémunère le temps que l'intéressé met à disposition de

l'employeur. On ne saurait dès lors la considérer comme une indemnité

forfaitaire pour la difficulté ou les inconvénients liés à l'exécution du

travail. Qu'on les considère comme une part du salaire de base ou comme des

allocations régulièrement versées (v. Circulaire relative à l'indemnité de

chômage (IC) C2, janvier 2003), ces indemnités devraient normalement entrer

dans le gain déterminant, au sens de l'art. 23 al. 1er LACI.

Certes, la

jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances considère-t-elle que le

travailleur sur appel ne subit en principe pas de perte de travail,

respectivement de perte de gain à prendre en considération, lorsqu'il n'est pas

appelé, dans la mesure où le nombre de jours où il est amené à travailler est

considéré comme horaire normal (ATF du 9 octobre 2001 publié in DTA 2002 n° 12

cons. 1b/aa; ATF du 17 novembre 1997 publié in DTA 1998 n° 20 cons. 2a et les références

citées). On peut se demander si la pratique du Tribunal fédéral des assurances

en la matière doit être maintenue au regard de la jurisprudence rendue par le

Tribunal fédéral en matière de travail sur appel (v. ATF 124 III 249 = JT 1999

I 275, cons. 2a et ATF 125 III 65 précités). Le fait que le travailleur

consacre une partie de son temps à un service de piquet est considéré comme une

prestation justifiant une (moindre) rémunération. On ne voit dès lors pas ce

qui justifierait de ne pas prendre en considération les gains réalisés dans ce

contexte. Au demeurant, on peut se demander si la situation du cas d'espèce est

comparable en tous points à celle du travailleur sur appel. Le recourant exerce

effectivement une activité pour le compte de son employeur lorsqu'il prend son

service; il accomplit son travail au sens de l'art. 319 al. 1er CO. En

revanche, le travailleur sur appel attend qu'une nouvelle mission lui soit

confiée. Cette question peut cependant demeurer ouverte compte tenu de l'issue

du recours.

cc) Par ailleurs, il

convient de relever que les indemnités litigieuses étaient effectivement

perçues par le recourant (v. ATF du 12 mai 1998 publié in DTA 1999 n° 7), ce

que l'autorité intimée ne conteste pas, à juste titre. Les pièces du dossier

attestent qu'elles lui étaient versées chaque mois (à l'exception du mois

d'août 2001) entre avril 2001 et janvier 2002, soit de façon régulière. Certes,

pour la période qui a précédé son licenciement, l'intéressé ne pouvait

logiquement y prétendre puisqu'il se trouvait alors en incapacité de travail.

Force est dès lors de constater que ces indemnités versées en relation avec le

service de piquet font partie du salaire normalement obtenu au cours du rapport

de travail (art. 23 al. 1er, 1ère phrase LACI).

L'autorité intimée

fonde son raisonnement sur le fait que le recourant ne pouvait prétendre à

aucune rémunération lorsqu'il n'exerçait aucune activité, par exemple pendant

ses vacances. S'il est exact que l'indemnité ne lui était pas versée en cas

d'absence, force est cependant de constater que ce critère n'est pas pertinent

dans le cas présent. Il s'applique uniquement pour distinguer les différents

régimes auxquels peuvent être soumises les indemnités pour inconvénients liés

au travail, selon qu'elles reposent sur une base légale ou contractuelle

(Circulaire (IC) C2, précitée). En l'espèce, comme mentionné ci-dessus, on se

trouve en présence d'une rémunération ordinaire versée sur la base d'un tarif

forfaitaire et non d'une indemnité pour inconvénients ou difficultés liés à

l'exécution du travail au sens de l'art. 23 al. 1er, 1ère phrase in fine.

dd) Il est cependant établi

que le recourant percevait une rémunération plus importante pour les services

de permanence accomplis durant le week-end. Doit-on dès lors qualifier le

supplément perçu à ce titre comme une indemnité pour inconvénients liés à

l'exécution du travail ?

Pour le service de

nuit (18h00-08h00), l'employeur versait un montant de 50 fr. durant le week-end

et de 25 fr. durant la semaine. On ne voit cependant pas ce qui permettrait de

justifier une telle différence de traitement, s'agissant de la nature ou de l'ampleur

du travail. Il est peu probable que les interventions soient plus fréquentes au

cours des périodes de nuit du week-end que durant la semaine. En réalité, cette

majoration paraît exclusivement justifiée par le moment où le service de piquet

est accompli (semaine/week-end). Elle est dès lors assimilable aux indemnités

versées pour travail le dimanche. La question de savoir si l'on se trouve en

présence d'une prime contractuelle ou légale (v. Circulaire (IC) C2, précitée)

devrait être tranchée à la lumière des art. 321c al. 3 CO, 17b et 19 LTr. Selon

la conclusion à laquelle on aboutirait, cette majoration sera comprise ou, au

contraire, exclue du gain assuré. Pour statuer, on devrait notamment

s'interroger sur la caractère permanent ou urgent du service de piquet. Cette

question n'a cependant pas à être tranchée pour les motifs qui seront exposés

au considérant d) ci-dessous.

La question paraît

plus aisée à résoudre s'agissant de l'indemnité de 100 francs convenue pour la

journée du samedi-dimanche (08h00-18h00). Le fait que le montant soit plus

important ne paraît pas lié au moment où le service est accompli. Il tient

vraisemblablement compte du fait que les interventions et les sollicitations

sont plus nombreuses durant la journée que durant la nuit. On n'est donc pas en

présence d'une majoration pour inconvénients liés à l'exécution du travail,

mais d'une rémunération ordinaire. Son montant est plus élevé, dans la mesure

où il constitue la contre-partie d'une tâche plus importante. Il n'est dès lors

pas exclu que les montants versés à ce titre puissent être compris dans le gain

assuré.

Il faudrait en outre

se demander quelle est la proportion des indemnités versées en relation avec

les services de piquet accomplis le samedi-dimanche de 18h00 à 08h00, par

rapport au montant total des indemnités versées en faveur du recourant. En

l'état du dossier, le tribunal n'est pas en mesure d'effectuer ces calculs.

Toutefois, pour les raisons qui vont être exposées ci-après, les questions

évoquées ci-dessus peuvent demeurer ouvertes.

d) On a pu voir que

les revenus réalisés en relation avec le service de piquet ne sont sans doute

pas assimilables dans leur intégralité à des indemnités pour la difficulté ou

les inconvénients liés à l'exécution du travail. Cette conclusion ne permet

toutefois pas encore d'affirmer qu'ils doivent être compris dans le gain assuré

du recourant. En procédure, la Caisse s'est également interrogée sur la période

de référence à prendre en considération. Les revenus du recourant ont en effet

varié selon les mois.

aa) Selon l'art. 37,

al. 1er OACI, en règle générale, est réputé période de référence pour le calcul

du gain assuré, le dernier mois de cotisation (art. 11) avant le début du

délai-cadre relatif à la période d'indemnisation; lorsqu'il y a un écart d'au

moins 10 pour cent entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire

moyen des six derniers mois, le gain assuré est calculé d'après ce salaire

moyen (art. 37 al. 2 OACI). Lorsque le résultat du calcul effectué sur la base

des 1er et 2e alinéas se révèle injuste pour l'assuré, la caisse peut se fonder

sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers

mois de cotisation (art. 37 al. 3 OACI; on notera que ces règles ont été

modifiées et simplifiées dans la novelle de l'OACI entrée en vigueur le 1er

juillet 2003 - ROLF 2003, 1828 : le calcul doit se faire désormais sur six

mois, voire, si cela est plus favorable, sur douze mois; ces nouvelles

dispositions ne sont toutefois pas applicables à la présente espèce : dans ce

sens implicitement, ATF 121 V 165, consid. 2a et 4d). Enfin, lorsque le salaire

varie en fonction de l'horaire de travail usuel dans la branche ou du genre de

contrat de travail, le gain assuré sera calculé sur les douze derniers mois,

mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenu contractuellement

(art. 37 al. 3bis OACI).

Ainsi il faut conclure

de ce texte que le calcul du gain assuré doit porter sur le revenu obtenu dans

le ou les derniers rapports de travail précédant le début de la période

d'indemnisation. Dans l'hypothèse visée par l'alinéa 3 précité, le Tribunal

fédéral des assurances a précisé que cette règle ne visait pas les douze

derniers mois civils précédant le début de la période d'indemnisation, mais

bien les douze derniers mois de cotisation à l'intérieur du délai-cadre défini

à l'art. 9 al. 3 LACI; ces mois de cotisations peuvent donc être espacés par

des laps de temps plus ou moins longs (v. DTA 1992, n°1, p. 67, cons. 3).

En l'espèce, on devra

tout d'abord déterminer si le dernier salaire perçu par le recourant est

inférieur de plus de 10% aux revenus réalisés au cours des six derniers mois.

Si le calcul effectué sur cette base aboutit à une situation injuste, on

prendra alors en considération les revenus réalisés au cours des douze derniers

mois.

bb) La notion de

calcul injuste a été précisée par le Seco au chiffre C14 de la Circulaire

relative à l'indemnité de chômage (IC) dans les termes suivants:

"Le salaire moyen des 12 derniers mois est

déterminant s'il s'écarte, en faveur de l'assuré, de plus de 10% par rapport au

salaire du dernier mois de cotisation ou du salaire moyen des 6 derniers mois,

le gain assuré est alors calculé sur la base de ce salaire moyen. [...]"

Cette directive - qui

a été publié dans le Bulletin AC 98/4, fiche 9 - n'explique pas les raisons qui

ont conduit à ce résultat. De manière générale, il s'agit, notamment, de tenir

compte du fait qu'un salarié peut avoir travaillé au service de plusieurs

employeurs, durant de courtes périodes, à temps complet ou à temps partiel,

pendant le délai-cadre relatif à la période de cotisation (ATF C 112/02 du 23

juillet 2002; DTA 1996/1997 n° 9 p. 35; Th. Nussbaumer, Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht, Munich 1998, § 316 ss, p. 120).

Cela étant, la

jurisprudence ne paraît pas avoir eu l'occasion de définir la notion de

situation injuste. Ainsi, dans un arrêt du 15 août 2000 (PS 2000/0040), le

Tribunal administratif a eu l'occasion de s'interroger sur la conformité de la

directive au texte de l'art. 37 al. 3 OACI, dans les termes suivants:

"Si le rédacteur de cette disposition a

cru bon de ne pas répéter la règle énoncée à l'alinéa précédent, consistant à

exiger un écart de 10%, pour adopter celle, plus générale de l 'injustice, on

ne voit pas que l'OFDE puisse imposer néanmoins une répétition au moyen d'une

directive."

Il n'a cependant pas

eu à trancher cette question, le recours ayant été rejeté pour d'autres motifs.

Dans un arrêt C 254/99 du 4 avril 2000 (publié in DTA 2001 n° 4), le Tribunal

fédéral des assurances a eu l'occasion de rappeler que l'art. 37 al. 3 OACI

était une disposition à caractère exceptionnel. Dans cette espèce, les revenus

réalisés par le recourant au cours des douze mois dépassaient de 2,04% le

dernier salaire. Considérant dès lors que l'on ne se trouvait pas dans une

situation injuste (unbillig), il a estimé que cet écart était trop faible pour

que l'on puisse tenir compte de la moyenne des douze derniers salaires. Le gain

assuré devait dès lors être déterminé sur la base de l'art. 37 al. 1er OACI.

Dans la doctrine, un auteur (Th. Faesi, Arbeitslosenentschädigung und

Zwichenverdienst, Zurich 1999, § 40, p. 412) a exposé que pour comprendre ce

qu'il fallait entendre par là, on pouvait recourir à la notion d'équité, telle

que définie par l'art. 4 CC, applicable par analogie en la matière.

cc) On peut cependant

renoncer à définir cette notion, en examinant la portée de la directive

litigieuse et sa conformité aux principes posés par la loi.

aaa) Les normes

juridiques laissent souvent, au profit de l'autorité d'application, une

certaine liberté d'appréciation ou une certaine latitude de jugement. C'est la

pratique qui définit alors comment ces pouvoirs sont exercés. L'autorité peut

se contenter de voir la pratique s'adapter au fur et à mesure des décisions;

elle peut également estimer judicieux de fixer des règles, à l'intérieur du

cadre légal, qui préciseront, détailleront, fixeront les pouvoirs conférés.

Elle édictera alors des directives que l'on peut qualifier d'ordonnances

interprétatives. Il s'agit d'une codification de la pratique, qui interprétera

les concepts juridiques indéterminés et orientera la liberté d'appréciation. De

telles ordonnances ne créent rien de juridiquement nouveau, dès lors qu'elles

doivent rester dans le cadre de l'application de la loi (v. P. Moor, Droit

administratif, vol. I, Berne 1994, § 3.3.5.2).

bbb) L'ordonnance

permet d'unifier et de rationaliser la pratique, en assurant ainsi l'égalité de

traitement et la prévisibilité administrative. Elle facilite également le

contrôle juridictionnel, puisqu'elle dote le juge de l'instrument nécessaire

pour vérifier que l'administration agit selon des critères rationnels,

cohérents et continus. L'institution introduit dans les pratiques

administratives autant de cohérence qu'une règle de droit, tout en restant

suffisamment souple, du fait de sa normativité relative, pour permettre une

adaptation aisée dans toutes les situations. L'ordonnance interprétative n'a

pas besoin d'une base légale; en outre, aucune délégation n'est nécessaire.

Elle a matériellement les mêmes limites que les dispositions d'exécution d'une

ordonnance législative: elle ne peut sortir du cadre légal, le restreindre ou

étendre le champ d'application de la norme (P. Moor, op. cit., § 3.3.5.3).

Ne constituant pas une

règle de droit, l'ordonnance administrative ne lie aucunement le juge. Celui-ci

la prendra en considération, surtout si elle concerne des questions d'ordre

technique, mais s'en écartera dès qu'il considère que l'interprétation qu'elle

donne n'est pas conforme à la loi ou à des principes généraux (v. Moor, op.

cit., § 3.3.5.3, p. 269, § 3.3.5.4, p. 271).

ccc) Dans le cas

d'espèce, on peut se demander pourquoi le gain assuré ne comprendrait pas des

éléments de revenus régulièrement versés et contractuellement dus, d'autant

plus que les cotisations de l'assuré étaient fixées sur l'ensemble de ses

gains.

La limite fixée dans

l'ordonnance permet cependant de favoriser l'égalité de traitement entre les

différents assurés. En outre, il convient d'examiner cette disposition à la

lumière des principes généraux posés par la loi (Moor, op. cit., § 3.3.5.4, p.

271.

et les références). Il n'est pas contesté que l'assuré ne saurait prétendre

à ce que la totalité de ses gains soient pris en considération. Il en va ainsi

des heures supplémentaires, des indemnités pour inconvénients liés à

l'exécution du travail, etc. L'art. 23 al. 1er LACI va dans ce sens, qui limite

l'indemnisation aux gains normalement obtenus au cours d'un ou plusieurs

rapports de travail. Le fait d'avoir arrêté le seuil déterminant à 10% ne

conduit pas à créer des situations arbitraires ou choquantes. Au contraire, la

limite retenue est la même que celle figurant à l'art. 37 al. 2 OACI, ce qui

garantit une certaine cohérence entre les différentes situations qui peuvent se

présenter.

On doit dès lors

admettre que la directive est conforme aux principes posés par l'art. 23 al.

1er LACI. Il n'y a pas lieu de la remettre en cause.

dd) Le recourant a

perçu pour la dernière fois son salaire en mai 2002. Il se décomposait comme

suit:

- Salaire: Fr.

5'650

- Part au 13ème salaire Fr. 470.85 (= 2'354 fr. 15 / 5 mois)

----------------

Total Fr. 6'120.85

Si l'on prend la

moyenne des six derniers mois de travail, y compris le treizième salaire,

calculé prop rata temporis, on aboutit à un montant de 6'337 fr. 50 (6 x 6'120

fr.85 + 450 + 850). La différence entre le revenu obtenu durant le dernier mois

de travail et le revenu moyen des six derniers mois est de 3.4% (216 fr. 65 /

6'337 fr. 50 x 100). L'écart étant largement inférieur au seuil fixé par l'art.

37.

al. 2 OACI, le gain assuré doit être déterminé sur la base du salaire versé

pour le mois de mai 2002.

Il n'en irait pas

différemment si l'on prenait en considération les revenus réalisés au cours des

douze derniers mois de travail. Dans cette hypothèse le revenu moyen du

recourant se monterait à 6'647 fr.50 par mois. L'écart entre le dernier salaire

et la moyenne se monterait alors à 7,92% (526 fr. 65 / 6'647 fr.50 x 100). Là

également, on se trouve largement en deçà de la limite fixée par le chiffre C14

de la circulaire.

En outre, les calculs

mentionnés ci-dessus ne tiennent pas compte du fait que les majorations liées

au travail de nuit du samedi et du dimanche pourraient éventuellement être

assimilées à des indemnités pour inconvénients ou difficultés liées à

l'exécution du travail (v. considérant 3c/dd ci-dessus). Dans cette hypothèse,

il y aurait lieu de les retrancher des revenus du recourant. L'écart auquel on

aboutirait dès lors serait inférieur à 3.4% en tenant compte d'une période de

référence de six mois, respectivement à 7,92%, pour une période de référence de

douze mois.

ee) On doit encore se

demander si l'on peut faire application de l'art. 37 al. 3bis OACI au cas du

recourant.

aaa) Cette disposition

a la teneur suivante:

"Lorsque le salaire varie en raison de

l'horaire de travail usuel dans la branche ou du genre de contrat de travail,

le gain assuré sera calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la

moyenne de l'horaire de travail convenu contractuellement."

Selon les directives

du Seco (Circulaire IC C-21), cette disposition s'applique à deux catégories de

personnes:

"Les rapports de travail où les

fluctuations de salaire sont dues à l'horaire de travail usuel dans la branche,

par ex. dans la construction ou la sylviculture, le jardinage, et

Les rapports de travail visés à l'art. 8 OACI

où les changements de place et les engagements de durée limitée sont fréquents;

il en va principalement ici des personnes ayant des engagements d'une fréquence

et d'une durée irrégulière entrecoupés de périodes sans engagement."

Il appert ainsi que

cette disposition ne s'applique pas à toutes les activités qui impliquent des

fluctuations de salaire (celles-ci pouvant relever des al. 2 et 3), mais

uniquement celles liées à l'horaire de travail habituel dans la branche ou au

genre du contrat de travail (ATF 121 V 165 cons. 4a). A cet égard, le Seco a

précisé que les catégories de rapports de travail dans lesquels les

fluctuations de salaire sont dues exclusivement au mode de rémunération

(commission, participation au chiffre d'affaires, etc.) sont prises en compte à

l'art. 37 al. 1er à 3 OACI (v. Circulaire IC C-21).

Dans un arrêt C 436/99

du 22 septembre 2000 (publié in DTA 2001 n° 15), le Tribunal fédéral des

assurances a cependant considéré que l'art. 37 al. 3bis OACI pouvait

s'appliquer à d'autres catégories de personnes que celles exerçant des

professions relevant de l'art. 8 al. 1er OACI, dès lors que les variations

étaient liées au genre du contrat de travail. Il a ainsi admis qu'un contrat de

travail conclu entre époux pouvait générer des fluctuations de salaire en

fonction de la marche des affaires. Dans ce type de relations de travail, les

conjoints partagent un souci de rentabilité économique; en outre, les efforts

de l'époux salarié sont compensés par d'autres avantages, comme l'élévation de

son niveau de vie pendant le mariage.

bbb) Dans le cas

d'espèce, on ne se trouve pas en présence d'une profession dans laquelle les

changements de place ou les engagements de durée limitée sont fréquents.

L'énumération figurant à l'art. 8 OACI concerne les musiciens, les acteurs, les

artistes, les collaborateurs artistiques, les techniciens de film ou encore les

journalistes. Bien que cette énumération ne soit pas exhaustive, force est de

constater que l'activité du recourant n'entre pas dans cette catégorie de

professions. Il ne le prétend d'ailleurs pas, à juste titre.

Au demeurant, il

convient d'ajouter que les fluctuations de revenu du recourant ne sont pas

comparables à celles qui caractérisent les professions mentionnées ci-dessus.

Les emplois saisonniers impliquent souvent des périodes sans aucun revenu. Il

en va de même pour les personnes qui entrent dans la catégorie des

"intermittents du spectacle." Les variations ne sont dès lors pas

liées au genre du contrat de travail.

Cela étant, force est

de constater que l'art. 37 al. 3bis OACI n'est pas applicable à la présente

espèce.

ff) Bien que le

recourant n'ait pas expressément soulevé ce moyen, il convient enfin de se

demander si les heures supplémentaires devaient également être comprises dans

le gain assuré.

Comme on l'a vu l'art.

23.

LACI dispose que le gain assuré comprend le salaire obtenu normalement au

cours d'un ou plusieurs rapports de travail. Selon les directives du Seco

(Circulaire IC - C2), les heures supplémentaire dépassant le temps normal de

travail n'en font pas partie. La jurisprudence constante du Tribunal fédéral

des assurances va dans le même sens (ATF 116 V 281 cons. 2; ATF C 108/02 du 19

novembre 2002; v. également arrêt C47/99 du 4 novembre 1999 publié in DTA 2000

n° 31 qui concerne le cas particulier d'une activité exercée en sus de l'emploi

principal). Il considère que l'indemnisation des heures supplémentaires perdues

irait à l'encontre du but fondamental de l'assurance-chômage, celle-ci étant

uniquement destinée à couvrir l'activité normale et usuelle du travailleur. Il

n'y a pas lieu de couvrir les pertes de travail qui se rapportent à une

occupation excédant la durée normale du travail (DTA 1990 n° 15). Dans un arrêt

C115/02 du 4 octobre 2002 (publié in DTA 2003 n° 4), le Tribunal fédéral des

assurances a confirmé cette jurisprudence. A cette occasion, il a précisé que

cette interprétation de l'art. 23 LACI s'appliquait non seulement à l'indemnité

pour travail supplémentaire (Überzeitentschädigung) fondée sur l'art. 13 de la

loi fédérale sur le travail, mais également à la rétribution des heures

supplémentaires (Überstundenarbeit) fondée sur l'art. 321c al. 3 CO.

C'est dès lors à juste

titre que l'autorité intimée n'a pas pris en considération les heures

supplémentaires effectuées par le recourant, pour déterminer le gain assuré.

3.

Au vu de ce qui

précède, la décision entreprise doit dès lors être confirmée et le recours

rejeté, sur la base d'une substitution de motifs; le calcul du gain assuré doit

être effectué en application de l'art. 37 al. 1 OACI, à l'exclusion des al. 2

et 3 de cette disposition.

Le présent arrêt sera

rendu sans frais conformément à l'art. 103 al. 4 LACI. Il n'y a pas lieu

d'octroyer de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision rendue par

le Service de l'emploi, Instance juridique chômage, 1ère instance cantonale de

recours en matière d'assurance-chômage, le 14 janvier 2003 est confirmée.

III. L'arrêt est rendu

sans frais ni dépens.

Lausanne, le 22 juillet 2003

Le président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.