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Décision

PS.2003.0041

TA - PS.2003.0041 - 2005-12-29 - X c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Moudon, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière

29 décembre 2005Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________, né le 17 août 1976, a travaillé pour le compte

de Migros Vaud, à 1********, d’octobre 1999 à novembre 2000. Il a sollicité

l'octroi d'indemnités de chômage à partir du 1er novembre 2000,

faisant contrôler son inactivité auprès de l'Office régional de placement de

Moudon (ci-après : l'ORP).

B.

Le 1er mars 2001, A.________ a débuté à plein

temps une activité d'agent en conseil financier pour le compte de l'entreprise X.________

à 2********, agence et société de courtage dans le domaine des assurances et

autres prestations financières, et a renoncé dès lors aux indemnités de

l'assurance-chômage. Le contrat d'agence prévoyait une rémunération par

commissions dépendant du volume d'affaires traitées et non un salaire fixe,

sous réserve d’une commission minimale de 2'800 fr. durant les quatre premiers

mois d’activité.

C.

A.________ a demandé à son employeur une modification de

son contrat de travail à partir du 1er septembre 2001, souhaitant

poursuivre son activité uniquement à mi-temps, ce qui a été accepté.

Le 1er octobre 2001, A.________ a

sollicité à nouveau l'octroi d'indemnités de chômage à partir du 20 septembre

2001, précisant dans sa demande que son activité pour le compte de la société X.________

consistait désormais uniquement en une activité « accessoire » de

l’ordre de 20%, ayant dû renoncer à une activité à plein temps en raison de

rentrées financières insuffisantes dues à un manque de résultats. Son gain assuré

a été fixé à 2'717 francs.

D.

Pour la période courant du mois de septembre 2001 au mois

de décembre 2001 et pour les mois de février et mars 2002, A.________ a annoncé

en gains intermédiaires les montants perçus de l’entreprise X.________, soit

257 fr. pour le mois de septembre 2001, 726 fr. 80 pour le mois d’octobre 2001,

585 fr. 55 pour le mois de novembre 2001, 1'339 fr. 55 pour le mois de décembre

2001, 566 fr. 40 pour le mois de février 2002 et 124 fr. pour le mois de

mars 2002.

E.

A la requête de la Caisse cantonale de chômage CCH

(ci-après : la caisse), l'ORP a examiné l'aptitude au placement de A.________

au regard de son activité pour le compte de la société X.________.

Par décision du 12 mars 2002, l'ORP a déclaré

l'intéressé inapte au placement à 40 % à partir du 20 septembre 2001. En fait,

la décision retient que l'assuré suit une formation de conseiller financier,

sans décision positive de l'ORP, depuis le 1er mars 2001, à raison

de deux jours par semaine. En invoquant les art. 15 al. 1er et 60 al.

1er let. c de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur

l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après

la loi ou LACI), l'ORP en a conclu que l'assuré n'est pas apte au placement

proportionnellement à son taux de formation à 40 %, à compter du 20 septembre

2001.

Cette décision n'a pas été contestée par A.________.

F.

A la lecture du dossier (les décomptes rectifiés du 10

juin 2002 et les déterminations du 29 octobre 2002 de la caisse au Service de

l’emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière

Considérants

d'assurance-chômage), il apparaît qu'à la suite de cette décision, la caisse a réduit

le gain assuré de A.________ de 40 %, soit de 2'717 fr. à 1'630 fr., d’où une

indemnisation mensuelle moyenne de l’ordre de 1'304 fr. (80% de 1'630 fr.). Par

ailleurs, la caisse a recalculé les gains intermédiaires en prenant compte un

tarif horaire conforme aux usages professionnels et locaux, soit, pour le genre

d’activité exercée par l’intéressé pour le compte de la société X.________, un

tarif horaire de 20 francs.

Calculés sur cette base, les gains intermédiaires

ont ainsi été réévalués à 1'050 fr. brut pour le mois de septembre 2001 (mois incomplet,

la période de chômage ayant débuté le 20 septembre 2001), à 3'255 fr. brut pour

les mois d’octobre 2001, novembre 2001, décembre 2001 et février 2002 et

finalement (compte tenu d'une période de maladie) à 3'150 fr. brut pour le mois

de mars 2002 (v. décomptes rectificatifs de la caisse du 10 juin 2002, qui pour

le mois de mars 2002 s'écartent du montant indiqué dans les déterminations du

29.

octobre 2002 de la caisse au Service de l’emploi).

Partant, la caisse a réclamé à A.________, par décision

du 7 juin 2002, le remboursement des indemnités versées à tort entre le mois de

septembre 2001 et le mois de décembre 2001 pour un montant total de 1'719 fr.75

(étant précisé que le remboursement ne concernait en réalité que les mois de

septembre à novembre 2001, puisqu’aucune indemnité n’avait été versée à l’intéressé

en décembre 2001). Pour les mois de février et mars 2002, mois pour lesquels

elle n’avait encore rien versé, la caisse a refusé d’indemniser A.________ (v.

décomptes de la caisse du 10 juin 2002).

Contre cette décision et contre les décomptes

précités, A.________ a recouru auprès du Service de l'emploi en date du 5

juillet 2002. Dans son recours, l'assuré conteste devoir rembourser les

prestations perçues en 2001 et demande que les indemnités pour les mois de

janvier à mai 2002 (étant précisé que son chômage a pris fin le 21 mai 2002) lui

soient versées à concurrence de 60%.

N’ayant transmis à l’appui de son recours que la

décision de restitution du 7 juin 2002, A.________ a été invité par le Service

de l’emploi, dans la mesure où il réclamait également le versement des

indemnités des mois de janvier à mai 2002, à transmettre la décision lui les

refusant pour les mois en question. A.________ aurait alors transmis les

décomptes de la caisse établis le 10 juin 2002 relatifs aux mois de février et de

mars 2002.

Par prononcé sur recours du 16 janvier 2003, le

Service de l’emploi a confirmé l’exactitude des décomptes établis par la caisse

le 10 juin 2002 pour les mois de septembre à décembre 2001 et pour février et

mars 2002, considérant en substance que la caisse était fondée à rectifier les

décomptes d’indemnisation afin de tenir compte d’une aptitude au placement

limitée à 60% et d’un gain intermédiaire estimé, pour l’activité exercée par A.________

pour l’entreprise X.________, à 20 fr. de l’heure. Le Service de l’emploi a considéré

que le recours contre la décision de restitution du 7 juin 2002 serait traité

une fois seulement son prononcé entré en force et que la demande de remise

formulée implicitement par A.________ ne serait transmise à l’autorité

cantonale en matière d’assurance-chômage qu’une fois la décision de restitution

elle-même entrée en force.

G.

Par acte du 14 février 2003, A.________, par l'intermédiaire

de sa mère au bénéfice d’une procuration versée ultérieurement au dossier, a

recouru contre la décision du Service de l'emploi du 16 janvier 2003,

contestant en substance l'exactitude des calculs faits par la caisse et

indiquant qu'il n'avait de toute manière pas les moyens de rembourser.

Interpellé par le Tribunal administratif, le

recourant a indiqué, dans une lettre datée du 8 avril 2003, qu’il reprenait

personnellement le suivi de son dossier. Il ressort implicitement de cette

lettre qu’il conteste devoir restituer la somme de 1'719 fr.75, qui serait le

fruit des calculs fantaisistes de la caisse et de l’ORP, et qu’il demande à

être indemnisé pour les autres mois.

Dans sa réponse du 5 mai 2003, le Service de

l'emploi a préavisé pour le rejet du recours et le maintien de sa décision.

La caisse a produit son dossier sans déposer

d'observations.

L'ORP a produit son dossier en soulignant que les

manquements du recourant étaient à l’origine de l’examen de son aptitude au

placement.

Dispositif

Le tribunal a statué à huit clos et décidé de rendre

le présent arrêt.

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103

al. 3 LACI, le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus

recevable en la forme.

2.

Le dispositif de la décision attaquée se borne à confirmer

les décomptes de la caisse du 10 juin 2002, puisque l’autorité intimée a

considéré que le recours contre la décision de restitution du 7 juin 2002 ne

serait traité qu’une fois son prononcé entré en force. Le Tribunal

administratif devrait donc limiter son examen à l’objet du litige tel que

circonscrit dans la décision entreprise et renvoyer le dossier à l’autorité

intimée pour qu’elle statue sur le recours contre la décision de restitution du

7 juin 2002.

Toutefois, le principe de l’économie de procédure

exige de l'autorité administrative et judiciaire, maître de la procédure, de

conduire celle-ci de manière simple, prompte et économique sans toutefois

s'écarter du cadre fixé par la loi et en respectant les droits des parties

(Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., 1983, p. 68; Pierre Moor,

Droit administratif II, ch. 2.2.4.7, p. 155). Selon la jurisprudence du

Tribunal fédéral des assurances, en vertu de ce principe d'économie, la

procédure juridictionnelle administrative peut être étendue à une question en

état d'être jugée qui excède l'objet de la contestation (der

Anfechtungsgegenstand), c'est-à-dire le rapport juridique visé par la décision,

lorsque cette question est si étroitement liée à l'objet initial du litige que

l'on peut parler d'un état de fait commun, et à la condition que

l'administration se soit exprimée à son sujet dans un acte de procédure au

moins (ATF 106 V 25 s., consid. 3a; 110 V 51, consid. 3b; 122 V 36, consid.

2a).

En l’espèce, il convient donc, en vertu de ce

principe, de statuer également sur la décision de restitution du 7 juin 2002,

puisqu’une confirmation des décomptes pour les mois de septembre à novembre

2001 entraînerait automatiquement la confirmation de cette décision dont l’objet

n’est que la somme additionnée de ces trois décomptes. Un renvoi du dossier à

l’autorité intimée est donc superflu. Par contre, comme le relève à juste titre

cette dernière, la demande de remise formulée implicitement par le recourant ne

pourra être traitée qu’une fois le présent arrêt exécutoire.

3.

La rectification opérée par la caisse tient, d’une part, à

la correction du gain assuré ensuite de la décision d’inaptitude au placement

rendue à l’encontre du recourant et, d’autre part, à la prise en compte d’un

gain intermédiaire fictif conforme aux usages professionnels et locaux.

4.

En tant qu’ils retiennent un gain assuré de 60%, soit

1'630 fr., la décision et les décomptes ne sauraient être critiqués. En effet,

le recourant a été déclaré inapte à 40% dès le 20 septembre 2001 par décision

du 12 mars 2002, décision qu’il n’a pas contestée. Elle ne peut donc être revue

dans le cadre de la présente procédure.

5.

a) En application de l’art. 24 LACI, l’assuré qui perçoit

un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. L'art. 24

LACI dispose à l'alinéa 1 qu'est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur

retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.

En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre

le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour

le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Cette condition a

pour but d'empêcher le dumping salarial à charge de l’assurance chômage

(OFIAMT, actuellement SECO, Bulletin AC 94/F3/11; DTA 1998, p. 179, sp. 181).

La jurisprudence a toutefois précisé qu’un assuré ne perd pas son droit à

l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la

caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans

cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain

assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120

V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace alors le

salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain.

b) Selon les directives du Secrétariat d'Etat à

l'économie (seco) relatives à l’art. 24 al. 3 LACI, la caisse doit examiner si

le salaire est conforme aux usages professionnels et locaux en se fondant sur

les prescriptions légales, la statistique des salaires usuels de l’entreprise

ou de la branche, les contrats types ou les conventions collectives de travail.

Elle peut également, cas échéant, se procurer les directives émises par les

associations professionnelles (Cf. Directives IC C 95). La conformité aux

usages professionnels et locaux d’une rémunération n’est pas toujours simple à

déterminer. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (citée in

Bulletin AC 94/F3/11 précité), deux principes fondamentaux doivent être pris en

considération :

- L’assuré qui réalise un gain intermédiaire dans la

profession qu’il a apprise doit être rémunéré comme employé qualifié de cette

profession.

- L’assuré qui exerce une activité dans une

profession qu’il n’a pas apprise doit être rémunéré d’après le salaire moyen

usuel de la branche.

Dans un arrêt du 27 octobre 1997 (C.258/97, publié

in DTA 1998 n° 33 p. 179 ss), le Tribunal fédéral des assurances a eu

l’occasion de se prononcer sur la question de la conformité aux usages

professionnels et locaux du gain réalisé par des personnes travaillant au

service externe d’une entreprise. Il a précisé tout d’abord qu’il y avait lieu

de prendre en compte le salaire conforme aux usages professionnels et locaux à

compter du début du travail, même si l’assuré n’a réalisé aucun revenu pendant

les premiers mois. Par ailleurs, il a estimé qu’un gain horaire de 20 fr. correspondait

au salaire déterminant admis dans des cas semblables par le Tribunal fédéral

des assurances ainsi qu’aux statistiques établies par l'OFIAMT sur la

rémunération du service externe. Ce point a été rappelé par le seco (Bulletin

MT/AC 99/3 - fiche 1/1).

6.

En l’espèce, l’activité exercée par le recourant pour le

compte de la société X.________ est celle d’agent au sens des art. 418a ss du

Code des obligations. Son rôle consiste donc à négocier pour le compte de la société

la conclusion d’affaires. Une telle activité se déploie nécessairement en grande

partie à l’extérieur, au contact de nouveaux clients potentiels. C’est ainsi à

juste titre que l’autorité intimée a considéré que le genre d’activité exercée

par le recourant pour le compte de la société X.________ pouvait être assimilé

à une activité au sein du service externe d’une société. Dès lors, il y a lieu

de retenir comme gain horaire un montant de 20 fr., qui est, selon la

jurisprudence citée plus haut, conforme aux usages professionnels et locaux de

la branche.

Pour parvenir au gain intermédiaire mensuel fictif à

prendre en considération, ce montant devra être ensuite multiplié par le nombre

d’heures par semaine effectuées par le recourant. C’est à cette étape du

raisonnement que la caisse a commis une erreur de calcul, qui a ensuite été

reprise par l’autorité intimée. Compte tenu de la décision d’inaptitude à 40%

dont il a fait l’objet, il était certes exact, pour parvenir au nombre d’heures

par semaine effectuées par le recourant, de diviser 42,5 heures (qui correspond

au nombre d’heures par semaine pour un plein temps) par 60%. Ce calcul donne

toutefois pour résultat 22,5 heures et non 37,5 heures par semaine, comme l’a

retenu la caisse et l’autorité intimée (et qui correspond en réalité au temps

de formation communiqué par le recourant à la caisse dans son courrier du 14

décembre 2001). Corrigeant cette erreur, on parvient ainsi à un gain

intermédiaire fictif de 714 fr. pour le mois de septembre 2001 (25,5 / 5 x 7

jours indemnisables = 35,7 heures x 20 fr.). Pour les mois d’octobre à décembre

2001 et février 2002, on parvient à un montant de 2'213,40 fr. (25,5 / 5 x 21,7

jours indemnisables = 110,67 heures x 20 fr.) et pour mars 2002 à 2’040 fr.

(25,5 / 5 x 20 jours indemnisables = 102 heures x 20 fr.). On relèvera

toutefois que cette erreur, certes importante, n’a pas d’incidence sur le

résultat final auquel est parvenu la caisse, puis l’autorité intimée. Le gain

intermédiaire théorique reste en effet supérieur à l’indemnisation mensuelle à

laquelle pourrait prétendre le recourant, soit 1'304 fr. pour un mois complet.

Compte tenu de ces gains intermédiaires - et de la

correction du gain assuré -, le recourant ne peut donc prétendre à une

quelconque compensation pour les mois en question. Il en découle que la décision

de restitution du 7 juin 2002 qui porte sur un montant de 1'719 fr. 75,

correspondant aux indemnités perçues à tort entre le mois de septembre 2001 et

le mois de novembre 2001, ne peut être que confirmée, sans qu’il soit

nécessaire, comme déjà exposé, de renvoyer le dossier à l’autorité intimée pour

statuer sur ce point.

7.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être rejeté. Le présent arrêt sera rendu sans frais conformément à l’art.

103 al. 4 LACI.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi, 1ère

instance cantonale de recours en matière d’assurance-chômage, du 16 janvier

2003 est confirmée.

III.

La décision de la Caisse cantonale de chômage, du 7 juin

2002, est confirmée.

IV.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

jc/Lausanne, le 29 décembre 2005

Le

président :

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.