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Décision

PS.2003.0042

TA - PS.2003.0042 - 2003-10-03 - c/Service de l'emploi

3 octobre 2003Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. A.________, comédienne

de profession, a régulièrement bénéficié de prestations de l'assurance-chômage

depuis 1994.

B. a) Ainsi, la caisse

cantonale de chômage lui a-t-elle ouvert un délai-cadre d'indemnisation pour la

période courant du 7 février 2000 au 6 février 2002.

b) Il ressort du

dossier de la caisse que le gain assuré avait alors été fixé à 4'730 fr., en

application de l'art. 37 al. 1 de l'Ordonnance du 31 août 1983 sur

l'assurance-chômage (ci-après : OACI; la loi qu'applique cette ordonnance est

abrégée ci-après : LACI); a été pris en compte en effet le dernier mois de

cotisations de l'intéressée (et non le salaire moyen des six derniers mois de

cotisations, ou encore celui des douze derniers mois de cotisations, selon les

alinéas 2 et 3 de la même disposition).

C. a) A.________ a été

engagée du 1er février au 13 avril 2002 comme comédienne par

l'association "X.________", à Paris, cela sur la base d'un contrat de

durée déterminée. Le spectacle dans lequel elle intervenait comme comédienne a

été donné en France pendant la période en question. Elle a en conséquence reçu

son salaire en euros (ci-après : E), selon les modalités prévalant en France

(pour la période du mois de février 2002, son salaire brut s'est élevé à 1'981

E 84; le bulletin de salaire mentionne encore que le salaire brut, après un

abattement de 25 % pour frais professionnels s'élève à 1'486 E 38; le salaire

net imposable, quant à lui, est de 1'714 E).

D. Le

17 janvier 2002, A.________ a rempli le formulaire de réinscription

auprès de l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après : ORP), en vue

du renouvellement de son délai-cadre; ce document a été transmis à la caisse,

qui l'a reçu le 30 janvier suivant. Le dossier comporte un autre document de

même nature, intitulé "Confirmation d'inscription PLASTA" et daté du

15 avril suivant; l'ORP l'a également remis à la caisse, qui l'a reçu le

16 avril 2002.

A.________ a en outre

rempli, le 30 janvier 2002, une demande d'indemnité de chômage "dès

fin délai-cadre en vigueur et fin dernier contrat, 15.04.02"; elle ne

l'a déposée que le 15 avril 2002. On note que le passage précité a sans doute

été rédigé en deux étapes successives, l'un vraisemblablement le

30 janvier 2002 (écrit au stylo à l'encre bleue) et l'autre

postérieurement, vraisemblablement en avril (à l'encre noire).

Dans une lettre du

9 mai 2002 adressée à la caisse, la recourante s'est d'ailleurs

exprimée à ce sujet de la manière suivante :

"(...)

Mon dernier délai-cadre s'étant terminé le

7 février 2002, je suis venue me réinscrire une fois mon emploi

terminé, (c'est-à-dire le 15 avril) afin de faire valoir ce dernier contrat

(donc dès le 8 février) pour le nouveau délai-cadre, pour autant que j'y

aie droit.

Je tenais à préciser ce point, car alors la

période du 8 février au 13 avril n'entrerait pas en matière de taxation,

faisant déjà partie du second délai-cadre.

En vous remerciant de prendre en compte cette

remarque importante....

(...)"

E. a) Le

27 mai 2002, la caisse a adressé à A.________ un décompte relatif à

l'indemnité servie pour le mois d'avril 2002; celui-ci est établi sur la base

d'un gain assuré de 2'271 fr. A la suite d'une protestation de l'intéressée, la

caisse lui a adressé, en date du 10 juin 2002, un nouveau décompte

prenant pour base un gain assuré de 3'186 fr.; un décompte similaire lui était

adressé à la même date pour le mois de mai 2002.

b) Agissant par lettre

du 4 juillet 2002 auprès du SE, A.________ a contesté le mode de

calcul de son gain assuré pour son nouveau délai-cadre; elle constate que

celui-ci conduit à une détérioration de sa situation, son gain assuré étant

ainsi réduit de quelque 30 %.

Dans le cadre de

l'instruction du recours, la caisse a établi un nouveau calcul, conduisant à un

gain assuré réduit à 2'833 francs.

c) Par décision du

5 février 2003, le SE a rejeté le recours, en confirmant le décompte

de la caisse (sic), tout en ramenant le gain assuré de la recourante à

2'833 francs.

d) Agissant par acte

du 10 mars 2003, déposé par l'intermédiaire de l'avocat Jean-Jacques

Schwaab, A.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal

administratif; elle conclut à l'annulation de la décision du SE du

5 février 2003, ainsi que du décompte de la caisse du

30 septembre 2002; elle demande le renvoi de la cause à la caisse

pour nouveau calcul du gain assuré et des indemnités dues dans le sens des

considérants. En substance, la recourante conteste l'application à son cas de

l'art. 37 al. 3bis OACI (qui vise l'hypothèse de salaire variable en raison du

genre de contrat de travail, par exemple dans le domaine du spectacle) en lieu

et place de l'alinéa 3ter de la même disposition, qui concerne le calcul du

gain assuré dans le cas où la période de cotisation a été accomplie durant un

délai-cadre d'indemnisation écoulé; pour elle, c'est cette dernière disposition

qui devrait fonder le calcul de son gain assuré en l'espèce.

Le

24 mars 2003, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : Seco)

s'est déterminé sur le recours (on reviendra plus loin sur cette prise de

position, qui ne paraît au demeurant pas extrêmement tranchée). Pour sa part,

le SE propose le rejet du recours, alors que la caisse, dans sa détermination

du 31 mars 2003 propose un nouveau calcul, toujours fondé sur l'art.

37 al. 3bis OACI, aboutissant à un gain assuré réduit à nouveau à 2'547 fr.40;

en substance, elle prend en considération un élément supplémentaire, omis

jusqu'ici, à savoir le gain réalisé par l'intéressée durant le mois d'octobre

2001 auprès du théâtre Y.________, à Lausanne.

e) Par lettres du

26 mai et du 21 juillet 2003, le juge instructeur a adressé

quelques questions complémentaires aux parties; seules la recourante, la caisse

et enfin l'ORP se sont déterminés en date des 10 et 11 juin 2003,

respectivement 22 août 2003.

Considérants

1.

a) Il faut rappeler

tout d'abord que l'art. 9 LACI prévoit des délais-cadres de deux ans, qui

s'appliquent aux périodes d'indemnisation, respectivement de cotisation. Le

délai-cadre applicable à la période d'indemnisation commence à courir le

premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont

réunies (al. 2); le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence

à courir deux ans plus tôt (al. 3); un délai-cadre d'indemnisation peut

succéder à un autre délai du même type, sauf dispositions contraires de la loi

(al. 4).

b) En l'espèce, le

litige concerne au premier chef la période de référence à prendre en

considération pour le calcul du gain assuré, à effectuer en application de

l'art. 23 LACI (on mentionne ici au surplus l'alinéa 4 de cette disposition, relatif

au calcul du gain assuré, lorsque celui-ci est basé sur un gain intermédiaire

réalisé durant le délai‑cadre applicable à la période de cotisation; dans

ce cas, les indemnités compensatoires sont prises en considération également

dans le calcul du gain assuré). L'art. 23 al. 1 in fine LACI délègue ce

problème au Conseil fédéral, lequel l'a traité à l'art. 37 OACI.

En règle générale, le

calcul du gain assuré est fondé sur le dernier mois de cotisation (par quoi il

faut entendre une période de trente jours de cotisation al. 1; avec renvoi à

l'art. 11 OACI). En présence d'un écart de 10 % au moins (il faut comprendre

ici un écart en faveur ou en défaveur de l'assuré) entre le salaire du dernier

mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois de cotisation,

c'est ce salaire moyen qui sert alors de base au calcul du gain assuré (al. 2).

Cependant, si le calcul effectué sur la base des alinéas précités se révèle

défavorable à l'assuré, la caisse peut se fonder sur une période de référence plus

longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation (al. 3).

Les deux alinéas qui

suivent contiennent deux autres règles spéciales, applicables à des situations

particulières. L'alinéa 3bis concerne les cas dans lesquels le salaire varie,

soit en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche (on pense ici notamment

au domaine de la construction), soit en raison du genre de contrat de travail;

sont visés par exemple les assurés travaillant dans des domaines connaissant

des contrats de courte durée, tel celui du spectacle. Le gain assuré est alors

calculé sur les douze derniers mois (par quoi il faut entendre des mois

civils), mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenu

contractuellement, (voir à ce sujet la Circulaire du seco relative à

l'indemnité de chômage, de janvier 2003, C 20; ci-après circulaire IC; v. aussi

Bulletin MT/AC 99/2 fiche 9 et fiche 10, relatifs aux art. 37 al. 3bis OACI et

37.

al. 1, 2, 3 et 3ter OACI). La circulaire précitée fournit quelques précisions

supplémentaires. S'agissant de l'art. 37 al. 3bis OACI, en effet, il n'est pas

tenu compte des mois, compris dans la période de douze mois civils précitée, où

l'assuré n'a pas travaillé (sous une réserve, qui est en l'occurrence sans

intérêt). En d'autres termes, on calcule le salaire moyen en divisant la somme

des gains réalisés par le nombre de mois durant lesquels l'assuré a travaillé

(même si tel n'a été le cas que durant un ou deux jours durant le mois, le mois

entier compte), à l'exclusion dès lors de ceux durant lesquels il n'a eu

aucune activité (sur ce point, la circulaire paraît reprendre la solution de

l'ATF 121 V 165, cons. 4e).

Quant à l'alinéa 3ter,

il concerne l'hypothèse d'un assuré dont la période de cotisation, permettant

de prétendre à nouveau au versement d'indemnités de chômage, a été accomplie

exclusivement durant un délai-cadre d'indemnisation écoulé; dans ce cas, le gain

assuré est calculé en règle générale sur les six derniers mois de cotisation de

ce délai-cadre; la circulaire précitée explique encore qu'il peut être dérogé à

cette formule "si le salaire moyen des douze derniers mois est

supérieur de 10 % au moins au salaire moyen des six derniers mois de cotisation"

(Circulaire IC chiffre C 43). La circulaire indique encore que cette

disposition n'est pas applicable si, entre l'expiration du délai-cadre

d'indemnisation et la réinscription de l'assuré au chômage, ce dernier a exercé

pendant un mois au moins une activité soumise à cotisation; dans une telle

hypothèse, il s'agit de s'en tenir aux règles de l'art. 37 al. 1 à 3bis OACI.

La circulaire comporte encore un modèle de calcul, qui préconise d'ailleurs

d'examiner deux variantes, la plus favorable devant ensuite être retenue comme

gain assuré (voir chiffre C 49).

Dans l'hypothèse où

l'art. 37 al. 3ter OACI et ce modèle de calcul seraient applicables, il

conviendrait de vérifier le montant du gain assuré en se fondant sur une

période de six mois de cotisation (et non des mois civils), respectivement de

douze mois de cotisation, en tenant compte des indemnités compensatoires (selon

art. 23 al. 4 LACI) ou non (art. 37 al. 3 OACI). La caisse a effectué ces

calculs; le gain assuré s'élèverait alors, (pour autant que ces calculs soient

corrects, ce qui n'est pas évident), dans le cas le plus favorable, à 3'461

francs.

c) C'est ce dernier

type de calcul, fondé sur l'art. 37 al. 3ter OACI que préconise la recourante.

Dans son écriture du 24 mars 2003, le seco paraît aller dans ce sens;

il suggère ce qui suit :

"(...)

Le Seco a décidé de considérer à la fois les

périodes de cotisations et les mois civils. La détermination du gain assuré est

donc déterminée en prenant en compte le montant perçu (gain + indemnités

compensatoires) durant les mois civils nécessaires pour obtenir six, le cas

échéant douze mois de cotisation.

(...)"

d) La modification de

l'OACI du 28 mai 2003, entrée en vigueur le 1er juillet de la même

année (ROLF 2003, 1828; il en va de même de la révision de la LACI du 22 mars

2002), n'a pas porté sur l'art. 37 al. 3bis OACI; la novelle concerne en

revanche l'alinéa 3ter. Les directives de juin 2003 du seco, relatives à la

révision précitée confirment au surplus que le gain assuré, pour les

professions où soit les changements d'employeurs sont fréquents, soit les

contrats de durée limitée sont usuels, est soumis, s'agissant de la période de

référence pour le calcul de ce gain, à l'art. 37 al. 3bis OACI (chiffre 4 de

cette circulaire). Ce document évoque au surplus les changements intervenus

pour ces professions dans le cadre des art. 13 al. 4 LACI et 12a OACI; ces

dispositions assouplissent s'agissant de ces dernières le régime relatif à la

période de cotisation, laquelle a passé de six à douze mois, dans le cadre du

nouveau droit.

On ne s'étendra pas

sur ces nouvelles règles, qui n'ont pas vocation à s'appliquer ici (plus

concrètement, la prolongation de la période de cotisation de six à douze mois

ne saurait s'appliquer à l'assurée, dont le délai-cadre d'indemnisation s'est

ouvert sur la base de l'ancien droit; on se réfère donc ci-après uniquement à

l'ancienne teneur de ces dispositions, sauf mention particulière).

2.

Une première question

se pose, en relation avec l'ouverture du délai-cadre ici en cause.

On aurait tout d'abord

pu imaginer que les deux délais-cadre d'indemnisation s'enchaînent sans

interruption (le premier prenant fin le 6 février 2002, le second

débutant le lendemain). La situation aurait alors peut-être été plus

avantageuse pour la recourante, qui aurait pu se prévaloir de l'art. 37 al.

3ter OACI, sans se heurter à la lettre de cette disposition.

Dans le cas d'espèce,

toutefois, tout indique que l'assurée, de par sa propre volonté, a renoncé à

faire valoir un nouveau délai-cadre d'indemnisation avant le

15.

avril 2003; sa lettre du 9 mai indique en effet qu'elle

estimait plus judicieux d'utiliser son contrat en France, courant du 1er

février au 13 avril 2002, à titre de période de cotisation pour le

nouveau délai-cadre (c'est aussi ce qui paraît ressortir de la manière dont

elle a rempli la demande d'indemnité de chômage).

On notera d'ailleurs

que l'assurée n'invoque, à aucun moment, avoir reçu des assurances, voire des

conseils de l'ORP ou de la caisse en relation avec la date d'ouverture du

nouveau délai-cadre.

Force est dès lors de

prendre en considération la date choisie par l'assurée elle-même, soit le

15.

avril 2002.

Il découle de ce qui

précède qu'en l'espèce l'art. 37 al. 3ter OACI, pour autant qu'il doive être

interprété suivant sa lettre, ne paraît pas applicable au contraire de la règle

spéciale de l'alinéa 3bis, qui exclut le régime plus favorable des alinéas 1 à

3.

de cette disposition (sur l'alinéa 3bis, voir à titre d'exemple ATF 127 V

348; voir également ATF 121 V 173; ces arrêts confirment que l'art. 37 al. 3bis

vise bien les mois civils).

3.

A teneur du texte de

l'art. 37 al. 3ter OACI, cette disposition n'est en effet applicable que dans

l'hypothèse où la période de cotisation, permettant de prétendre à l'ouverture

d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation, a été exclusivement accomplie durant

un délai-cadre d'indemnisation écoulé; le texte allemand de cette disposition

s'exprime de la même manière. Alors que, dans certains arrêts (voir à titre

d'exemple arrêt non publié C 4/02 du 15 avril 2002, consid. 3,

lettres b/bb; voir également C 119/00, du 14 juillet 2002, consid.

2), le Tribunal fédéral des assurances indique que rien ne s'oppose à une

interprétation littérale de cette disposition, il a au contraire laissé ouverte

la question de savoir si le nouveau délai-cadre d'indemnisation devait suivre

immédiatement la période de cotisation antérieure (comme le soutient le Seco

dans sa circulaire, au chiffre C 44; voir sur ce point ATF 125 V 56 consid. 5

b). L'arrêt relève d'ailleurs que le but du législateur (soit empêcher de

défavoriser le chômeur qui, durant le délai-cadre d'indemnisation, accepte des

relations de travail moins rémunérées), n'est pas entièrement atteint par cette

disposition; il relève en effet que l'application des alinéas 1 à 3 de la même

règle, qui offrirait un régime plus souple, pourrait déboucher sur un résultat

plus avantageux. On relève cependant ici que l'art. 37 al. 3ter OACI n'est pas

aussi rigide que cet arrêt le laisse entendre, puisque la solution qu'il

prévoit est posée "en règle générale" seulement. La pratique

administrative a donc admis, on l'a vu plus haut, que le calcul pouvait se

faire non pas seulement sur les six derniers mois de cotisation, mais sur douze

mois (dans un arrêt non publié du 31 juillet 2001, C 96/01, le

Tribunal fédéral des assurances paraît d'ailleurs avoir admis ce dernier mode

de calcul).

Il reste que, malgré

l'arrêt précité, l'application de l'art. 37 al. 3ter OACI doit être écartée, à

la lettre de cette disposition, lorsque la période de cotisation comprend un à

plusieurs mois durant lesquels l'assuré a bénéficié d'un salaire, alors qu'il

n'était plus chômeur (circulaire IC, ch. C 44; cette rigueur paraît avoir été

abandonnée à l'art. 37 al. 3ter nOACI, en vigueur dès le

1er juillet 2003). Dans une telle hypothèse en effet, on peut

imaginer que le salaire obtenu durant les mois en question atteignait le

montant du précédent gain assuré ou, à tout le moins, 80 % de celui-ci (voir à

titre d'exemple le raisonnement de la Cour cantonale dans l'affaire qui a donné

lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 7 avril 2003, C

35/02); dans une telle hypothèse, l'assuré pourrait en effet avoir intérêt à

bénéficier du régime de l'art 37. al. 1 OACI, de sorte que rien ne s'oppose

alors à une application stricte de l'art. 37 al. 3ter.

4.

Le Tribunal fédéral des

assurances a notamment jugé que les personnes actives dans le domaine du

spectacle entraient bien dans le champ d'application de l'art. 37 al. 3bis; il

est parvenu à ce résultat en relevant que, à défaut, il aurait été nécessaire d'appliquer

les alinéas 1 à 3 de la même disposition, ce qui aurait conduit à un calcul

excessivement favorable et arbitraire du gain assuré dans ce type de

profession. Ces considérations constituent une consécration claire du fondement

de l'art. 37 al. 3bis; on ne saurait dès lors étendre la portée de l'art. 37

al. 3ter OACI au-delà de sa lettre, au motif que l'alinéa 3bis aboutirait à un

résultat inéquitable. Il suffit simplement de constater sur ce point que le cas

d'espèce n'entre pas simultanément dans le champ d'application de ces deux

règles, seul l'alinéa 3bis ayant en définitive vocation à s'appliquer.

5.

En résumé, la situation

de la recourante relève bien de l'art. 37 al. 3bis, ce qui entraîne, sur le

principe, le rejet du recours (peu importe à cet égard que la caisse ait

calculé le gain assuré sur la formule destinée à l'application de l'art. 37 al.

3ter OACI).

On ajoutera encore de

brèves remarques :

a) Dans le cas

d'espèce, le gain réalisé en France a été pris en considération après un

abattement de 25 % pour frais. Quand bien même la circulaire (chiffre C 5 de

cette dernière) évoque la déduction d'une quote-part allant jusqu'à 20 % pour

frais non précisés, cette solution apparaît en l'occurrence conforme au régime

prévalant en France, soit au lieu de l'exécution du contrat. Elle n'apparaît

dès lors pas critiquable.

b) Dans le cas du mois

d'octobre 2001, l'assurée a réalisé un salaire de 738 fr.50, pour un emploi de

quelque trois jours. Toutefois, dans le calcul de l'art. 37 al. 3bis OACI,

c'est l'ensemble du mois d'octobre qui a été pris en compte; cette solution, même

si elle pénalise l'assurée, apparaît pleinement conforme tant à la pratique

(voir la circulaire, déjà citée, chiffre C 20) qu'à la jurisprudence (ATF 121 V

165, spéc. consid. 4c à e).

c) On peut tout au

plus relever encore que la caisse, encore qu'elle disposait apparemment de tous

les éléments nécessaires, n'a pas alloué d'indemnités compensatoires pour les

quelques jours de février compris dans le délai-cadre qui s'achevait le 6 février

2002.

Cela paraît être un oubli, susceptible apparemment d'être réparé sans

grande difficulté.

6.

Le recours ne peut dès

lors qu'être rejeté, la décision devant toutefois être réformée au détriment de

l'assurée. Le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 103 al. 4a LACI),

l'assurée n'ayant au surplus pas droit à l'allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision du

Service de l'emploi, du 5 février 2003, est réformée en ce sens que

le gain assuré mensuel est ramené à 2'547 fr.40 (deux mille cinq cent

quarante-sept francs et 40 centimes); les décomptes émis précédemment par la

caisse devront en outre être corrigés en conséquence.

III. Il n'est pas

prélevé d'émolument ni alloué de dépens.

jc/Lausanne, le 3 octobre 2003

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.