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Décision

PS.2003.0050

TA - PS.2003.0050 - 2003-07-15 - c/Service de l'emploi

15 juillet 2003Français21 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. A. X.________ est né le

8 avril 1958. Originaire de Djibouti, il a épousé une ressortissante suisse.

Une enfant est issue de cette union, B. X.________, née le 1er mars 1990.

Ayant précédemment

vécu à Djibouti ou séjourné dans d'autres pays étrangers, l'intéressé est venu

s'établir en Suisse avec les siens le 30 juillet 2002. Il a été mis au bénéfice

d'un permis de séjour (permis B) valable jusqu'au 29 juillet 2003. Toutefois,

la naturalisation facilitée lui a été accordée le 26 novembre 2002, en

application de l'art. 28 de la loi fédérale sur la nationalité (conjoint d'un

Suisse de l'étranger).

B. A. X.________ a

revendiqué l'indemnité de chômage à compter du 13 août 2002, en précisant qu'il

était disposé à travailler à plein temps. Il a résilié le contrat de travail

qui le liait à son employeur depuis le 1er janvier 1994, pour des raisons liées

au "regroupement familial." A l'appui de sa demande, l'intéressé a

produit un arrêté établi par le Ministère de l'économie et du commerce de la

République de Djibouti, à teneur duquel il a été nommé directeur général de la

Société W.________ de Djibouti.

Avant le 13 août 2002,

A. X.________ n'a pas exercé d'activité lucrative en Suisse. Il n'a ni cotisé,

ni bénéficié des prestations de l'assurance-chômage.

C. Par décision du 17

octobre 2002, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage a fait savoir à

A. X.________ qu'elle ne pouvait donner une suite favorable à sa demande

d'indemnisation, au motif qu'il ne justifiait pas d'une activité soumise à

cotisation dans les limites du délai-cadre (du 13 août 2000 au 13 août 2002),

au sens de l'art. 13 al. 1er LACI.

Par acte du 22 octobre

2002, A. X.________ a recouru à l'encontre de cette décision auprès du Service

de l'emploi. Il a notamment fait valoir qu'en application des art. 8 al. 1er

litt. e et 14 al. 3 LACI il pouvait être libéré des conditions relatives à la

période de cotisation.

Par décision du 20

février 2003, le Service de l'emploi a rejeté le recours et confirmé la

décision de la Caisse. Il a tout d'abord rappelé que l'intéressé n'avait pas

exercé d'activité lucrative en Suisse durant le délai-cadre de cotisation, de

sorte que l'art. 13 al. 1er LACI ne lui était pas applicable. Il a ensuite

considéré que les pièces versées au dossier ne permettaient pas de contrôler

l'activité exercée durant la période de cotisation applicable. Il a enfin exposé

que la notion d'étranger établi, telle que définie par les art. 13 al. 2 et 14

al. 1er LACI concernaient les personnes au bénéfice d'un permis d'établissement

(permis C), à l'exclusion des personnes au bénéfice d'un permis de séjour

(permis B). Cela étant, l'intéressé n'était pas en droit de se prévaloir des

dispositions relatives à la libération de l'obligation de cotiser.

D. Par acte du 19 mars

2003, remis à la poste le lendemain, A. X.________ a recouru au Tribunal

administratif à l'encontre de cette décision en concluant à son annulation et à

ce qu'il puisse être libéré de l'obligation de cotiser.

Par courrier du 26

mars 2003, l'ORP a indiqué qu'il n'avait pas d'observation à formuler et qu'il

n'entendait pas entrer en matière sur les arguments soulevés par l'assuré.

Par courrier du 28

mars 2003, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours et au maintien

de sa décision.

La Caisse de chômage

ne s'est pas déterminée sur le recours.

Par courrier du 10

avril 2003, le recourant a fait savoir, pièce à l'appui, qu'il avait obtenu la

naturalisation facilitée. Par courrier du 17 avril 2003, le Service de l'emploi

a exposé que cette circonstance n'était pas à même de modifier ses déterminations.

Par courriers des 29

avril, 13 mai et 17 mai 2003, le recourant et le Service de l'emploi se sont

encore exprimés au sujet des activités professionnelles exercées durant la

période de cotisation. A cette occasion, le recourant a encore produit une

attestation de travail ainsi que des décomptes de salaire.

Les arguments des

parties seront repris ci-après dans toute la mesure utile.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de

trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 LACI, le recours est intervenu en temps

utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

Il est constant que le

recourant n'a exercé aucune activité lucrative en Suisse durant le délai-cadre

de cotisation. L'art. 13 LACI ne lui est dès lors pas applicable, ainsi que le

Service de l'emploi l'a relevé à juste titre. La question litigieuse porte dès

lors sur le point de savoir si le recourant peut être libéré de son obligation

de cotiser.

a) En vertu de l'art.

8.

al. 1er litt. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit

les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré. La

libération des conditions relatives à la période de cotisation est régie par

l'art. 14 LACI, dont l'alinéa 3 est ainsi libellé:

"Les Suisses de

retour au pays après un séjour de plus d'un an dans un pays non membre de la

Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE)

sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation durant une année,

à condition qu'ils justifient de l'exercice d'une activité salariée à

l'étranger. Il en va de même des ressortissants des Etats membres de la

Communauté européenne ou de l'AELE dont l'autorisation d'établissement n'est

pas échue. Le Conseil fédéral détermine en outre à quelles conditions les

étrangers non-ressortissants d'un Etat membre de la Communauté européenne ou de

l'AELE dont l'autorisation d'établissement n'est pas échue sont libérés des

conditions relatives à la période de cotisation après un séjour à l'étranger de

plus d'un an."

Cette disposition a

été adoptée avec l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de la loi fédérale du

14.

décembre 2001 relative aux dispositions concernant la libre circulation des

personnes de l'Accord du 21 juin 2001 amendant la Convention du 4 janvier 1960

instituant l'AELE. Dans son ancienne teneur, cette disposition était rédigée de

manière analogue, à la différence qu'elle ne faisait aucune distinction en

fonction des pays dans lequel les Suisses étaient domiciliés ou en fonction du

pays de provenance des personnes étrangères.

b) Le recourant ayant

acquis la nationalité suisse le 26 novembre 2002, il y a lieu de se demander si

l'art. 14 al. 3, 1ère phrase LACI lui est applicable. Dans cette hypothèse, il

lui suffirait de justifier de l'exercice d'une activité salariée à l'étranger

pour pouvoir prétendre à l'indemnité de chômage dès le 13 août 2002.

aa) Dans ses

déterminations du 17 avril 2003, le Service de l'emploi fait valoir que le

droit aux indemnités de chômage avait été refusé au recourant parce qu'il

n'avait pas été en mesure de justifier d'une activité salariée à l'étranger et

non en raison de sa nationalité. Dans son courrier du 26 mai 2003, le recourant

semble admettre que ce dernier critère n'a pas été pris en considération, la

naturalisation étant intervenue postérieurement à la décision entreprise.

bb) L'art. 14 al. 3,

1ère phrase LACI limite la possibilité d'être libéré des conditions relatives à

la période de cotisation aux Suisses de retour au pays après un séjour de plus

d'un an dans un pays non-membre de l'UE ou de l'AELE.

Avant l'entrée en vigueur

des Accords sur la libre circulation des personnes, les ressortissants de pays

avec lesquels la Suisse avait conclu des accords bilatéraux étaient soumis au

même régime que les citoyens suisses (G. Gerhards, Kommentar zum

Arbeitslosenversicherungsgesetz, Berne 1988, § 44, p. 191), pour

autant qu'ils aient pu se prévaloir de la condition du retour en Suisse après

un séjour à l'étranger (ATF du 24 mars 1995 publié in DTA 1996/1997 n° 6, dans

lequel le TFA a refusé le droit à l'indemnité d'une ressortissante allemande

qui élisait pour la première fois domicile en Suisse). Sous l'empire du droit

actuel, les ressortissants des Etats membres de l'UE ou de l'AELE bénéficient

d'un régime similaire à celui des ressortissants suisses, pour autant que leur

autorisation d'établissement ne soit pas échue (art. 14 al. 3, 2ème phrase).

cc) En l'espèce, c'est

à juste titre que le recourant n'a pas invoqué sa récente naturalisation pour

justifier de son droit à l'indemnité à compter du 13 août 2002.

aaa) Comme on l'a vu

précédemment, l'assuré doit être au bénéfice de la nationalité suisse pour être

libéré des conditions relatives à la période de cotisation. Toutefois, la loi

ne dit pas quel est le moment déterminant à partir duquel les conditions posées

par l'art. 8 LACI doivent être réalisées. On peut ainsi se demander si le

recourant doit être suisse au jour à partir duquel le droit à l'indemnité

prendra naissance ou seulement au jour où l'autorité rendra sa décision. On

peut également soutenir que cette condition doit être réalisée depuis le début

de la période de référence de douze mois instituée par l'art. 14 al. 3 LACI.

En admettant l'une ou

l'autre des deux premières hypothèses, on conférerait à la décision de

naturalisation un effet rétroactif qui ne paraît pas avoir été prévu par la loi

sur la nationalité. En réalité, c'est la troisième interprétation qui paraît

être la plus conforme aux buts poursuivis par le législateur: l'exigence de

nationalité devrait ainsi être remplie durant toute la période de douze mois au

cours de laquelle l'assuré a exercé une activité salariée à l'étranger (art. 13

al. 1er LACI). On rappellera que le privilège accordé par la loi aux Suisses de

l'étranger est étroitement lié à la responsabilité que l'Etat endosse à l'égard

de ses propres citoyens (FF 1980 III 546). Par ailleurs, si la formulation

légale se réfère aux Suisses de retour au pays, cela signifie que ces personnes

étaient déjà au bénéfice de la nationalité suisse durant la période de

référence au cours de laquelle ils se trouvaient à l'étranger. Quoi qu'il en

soit, cette question peut demeurer ouverte, dès lors que le recourant n'était

pas encore naturalisé au moment où il a sollicité les prestations de

l'assurance-chômage, ni même au jour où la Caisse a statué.

On ne doit pas perdre

de vue le principe général du droit administratif selon lequel l'autorité

établit les faits pertinents dans leur état au jour où elle statue (P. Moor,

Droit administratif, vol II, Berne 2002, § 2.2.6.6., p. 265). En l'espèce, le

recourant était encore au bénéfice d'un permis de séjour au moment où il a

déposé sa demande d'indemnisation. Tel était également le cas lorsque

l'autorité a rendu sa décision; le fait que celle-ci ne soit pas devenue

définitive avant l'octroi de la naturalisation n'est pas déterminant; il est en

effet admis que le juge des assurances sociales apprécie la légalité des

décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au

moment où la décision litigieuse a été rendue, les

faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, devant

normalement faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF C 357/01

du 9 août 2002 publié in DTA 2003 n° 2 cons. 1e/aa; ATF 121 V 366, cons. 1b et

les références citées).

bbb) Pour statuer sur

le droit à l'indemnité, le moment déterminant est celui à partir duquel

l'assuré remplit toutes les conditions posées par l'art. 8 LACI (v. à ce propos

la directive B-17 de la Circulaire IC selon lequel les délais-cadres de

cotisation et d'indemnisation sont déterminés en fonction du jour à partir

duquel l'indemnité est demandée). Le recourant ayant acquis la nationalité

suisse postérieurement au dépôt de sa demande, force est de constater que l'une

des conditions posées pour l'ouverture du droit à l'indemnité n'était pas

remplie à cette date.

Il suit de là que le

recourant ne pouvait se prévaloir de sa naturalisation pour obtenir le droit

aux indemnités de l'assurance chômage dès le 13 août 2002.

Se basant sur le texte de l'art. 13

al. 2 OACI, Th. Nussbaumer rappelle que cette disposition s'applique aux

personnes qui sont de retour en Suisse; cela étant, la disposition ne

concernerait pas les personnes qui se trouveraient pour la première fois sur le

territoire national (Th. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in

Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bâle 1998, § 203, p. 81; DTA 1996/1997

n° 6), y compris les Suisses de l'étranger ou les doubles nationaux. Pour G.

Gerhards (op. cit., § 46 ad art. 14, p. 191), les Suisses de l'étranger et les

doubles-nationaux peuvent au contraire se prévaloir de l'art. 14 al. 3 LACI

même lorsqu'ils seraient nés à l'étranger et viendraient pour la première fois

en Suisse.

On peut en effet se

demander si la condition du retour en Suisse doit nécessairement être remplie,

comme semble l'indiquer la lettre de la loi. En effet, sous l'empire de

l'ancien droit, la question était déjà discutée de savoir si les Suisses de

l'étranger et les doubles-nationaux, nés à l'étranger et arrivant en Suisse

pour la première fois, pouvaient également être libérés des conditions

relatives à la période de cotisation. Dans la doctrine, G. Gerhards se montrait

favorable à une telle solution, au motif que la notion de retour devrait être

interprétée dans le sens d'un retour à la patrie d'origine ("Rückkehr in

die eigentliche Heimat"; op. cit. § 46 ad art. 14, p. 191). A l'inverse,

Th. Nussbaumer - en se référant à l'arrêt publié in DTA 1996/1997 n° 6 qui ne

concernait pas une citoyenne suisse - semblait y être opposé. On relèvera enfin

que le législateur avait l'intention de favoriser les Suisses de l'étranger

n'ayant encore jamais habité en Suisse, en leur permettant de se prévaloir de

cette disposition, au même titre que ceux qui seraient - au sens étroit - de

retour au pays (FF 2001 V 4757).

ccc) A supposer que le recourant ait

pu se prévaloir de sa naturalisation, il aurait encore été nécessaire de savoir

s'il était de retour en Suisse ou s'il s'y rendait pour la première fois.

c) On doit maintenant

se demander si le recourant peut être libéré des conditions relatives à la

période de cotisation en application de l'art. 14 al. 3, 3ème phrase LACI,

applicables aux étrangers établis non-ressortissants d'un Etat membre de l'UE

ou de l'AELE.

aa) Le recourant

soutient que la notion d'étranger "établi" vise les personnes qui

sont enregistrées auprès de l'autorité communale comme personnes établies. Il

fonde son argumentation sur le fait que le Contrôle des habitants lui a délivré

une "attestation d'établissement." Or, la loi vaudoise du 9 mai 1983

sur le contrôle des habitants (ci-après : LC) et son règlement d'application

distingueraient la notion de "séjour" de celle

"d'établissement." Cela étant, le Service de l'emploi aurait dû le

considérer comme étranger établi et faire application de l'art. 14 al. 3 LACI

et 13 al. 2 OACI.

Dans sa décision,

l'autorité intimée a considéré que la notion d'étranger établi devait être

comprise à la lumière de la législation fédérale sur les étrangers. Cela étant,

les dispositions litigieuses ne concernaient pas le recourant, qui était au

bénéfice d'un permis de séjour. Elle a réitéré ses arguments dans ses

observations du 28 mars 2003.

bb) Rien ne permet de

penser que le législateur entendait étendre le régime exceptionnel de l'art. 14

al. 3 LACI aux étrangers titulaires d'une autorisation de séjour. Dans ses

directives (Circulaire IC, B-141a, janvier 2003), le Seco se réfère

explicitement aux personnes titulaires d'un permis d'établissement. La

doctrine ne paraît pas envisager de solution plus favorable au recourant. G.

Gerhards (op. cit., § 43 ad art. 14, p. 190) relève que la libération n'entre

en considération que pour les citoyens suisses et les étrangers au bénéfice

d'une autorisation d'établissement, à savoir un permis C. Plus loin, il

rappelle une pratique des autorités administratives selon laquelle cette

catégorie de personnes est autorisée à quitter la Suisse pour une durée de deux

années, sans perdre son titre de séjour (op. cit., § 49, p. 191). Pour sa part,

Th. Nussbaumer (op. cit., § 202, p. 81) ne mentionne aucune autre catégorie de

personne que celle des étrangers établis (niedergelassene Ausländer).

cc) Il reste à examiner quelle est

la portée du titre de séjour dont bénéficiait le recourant.

aaa) Comme l'a relevé

à juste titre l'autorité intimée, la loi fédérale sur le séjour et

l'établissement des étrangers (RS 142.20; ci-après LSEE) distingue les

étrangers au bénéfice d'un permis d'établissement (art. 5 LSEE) de ceux qui ne

peuvent prétendre qu'à un titre de séjour (art. 6 LSEE). Le conjoint

étranger d’un ressortissant suisse ne peut prétendre qu'à l’octroi et à la

prolongation de l’autorisation de séjour qui, après un séjour régulier et

ininterrompu de cinq ans, lui donnera droit à l’autorisation d’établissement

(art. 7 LSEE).

En l'espèce, il est constant que le

recourant était au bénéfice d'un permis de séjour, obtenu à son arrivée en

Suisse, du fait de son mariage avec une ressortissante suisse. Il ne saurait

dès lors se prévaloir des droits que les art. 14 al. 3 LACI et 13 al. 2 OACI

réservent aux seuls étrangers établis. Le texte clair de la loi ne laisse à cet

égard aucune place à l'interprétation. Pour le surplus, force est de constater

que le recourant ne prétend pas avoir été antérieurement au bénéfice d'une

autorisation d'établissement ou d'un autre titre dont la portée serait

similaire à l'égard de l'assurance-chômage. Cela étant, l'intéressé ne peut

bénéficier de la libération des conditions relatives à la période de

cotisation.

bbb) Le recourant

soutient que les documents émis par le contrôle des habitants l'assimilent à un

étranger établi, de sorte qu'il pourrait néanmoins être libéré des conditions

relatives à la période de cotisation.

En vertu de l'art. 121

al. 1er de la Constitution fédérale, la législation sur l’entrée en Suisse, la

sortie, le séjour et l’établissement des étrangers et sur l’octroi de l’asile

relève de la compétence de la Confédération. Les cantons et, à plus forte

raison, les communes n'ont aucune compétence en la matière. C'est donc à tort

que le recourant se réfère à la loi vaudoise sur le contrôle des habitants (RSV

1.2

I; ci-après LC) pour définir le statut auquel il était soumis, alors que

cette loi ne concerne pas à proprement parler les étrangers.

Conformément à l'art.

8.

LC, il a été demandé au recourant de présenter son autorisation de séjour

lorsqu'il a pris domicile dans sa commune. Certes, la loi vaudoise distingue

entre les personnes en séjour et celles qui sont établies. Mais cette

définition ne se confond pas avec les concepts de séjour et d'établissement en

vigueur en matière de droit des étrangers. Elle renvoie en réalité à la réglementation

instituée par les art. 23 ss du Code civil en matière de domicile. Ainsi la

notion d'établissement au sens du droit civil doit-elle être comprise comme

l'endroit dans lequel la personne a élu domicile, à savoir le lieu dans lequel

elle réside avec l'intention de s'établir. Par ailleurs, la notion de résidence

suppose un séjour d'une certaine durée dans un endroit donné et la création de

rapports assez étroits; elle implique un rapport de fait particulièrement

étroit entre une personne et un lieu déterminé. (v. H. Deschenaux/ P.-H.

Steinauer, Personnes physiques et tutelles, Berne 2001, p. 111 ss). C'est dans

ce contexte que la notion de séjour doit être comprise. Une personne pourra

ainsi être considérée comme établie (domiciliée), tout en étant titulaire d'un

permis de séjour B au sens de la LSEE. A l'inverse, une personne au bénéfice

d'un permis d'établissement C pourra être inscrite au contrôle des habitants

comme étant en séjour dans une commune, alors qu'elle serait domiciliée en un

autre lieu.

Au vu de ce qui

précède, le recourant ne peut se prévaloir des termes utilisés par l'autorité

communale, la notion d'"étrangers établis" connue sur le plan fédéral

étant seule applicable. Il suit de là que les moyens du recourant doivent être

rejetés.

ccc) On pourrait

encore se demander si la distinction opérée par le législateur entre les

étrangers établis et les étrangers au bénéfice d'un titre de séjour est

justifiée au regard des principes d'égalité de traitement ou de

non-discrimination. Ce moyen n'ayant pas été soulevé par le recourant, on se

contentera de l'évoquer brièvement.

De façon générale, le

droit des assurances sociales comporte des dérogations au principe de l'égalité

de traitement entre nationaux et étrangers. De plus, il existe, parmi les

étrangers, des groupes qui sont plus favorisés que d'autres, comme par exemple

celui des réfugiés (M.-S. Nguyen, Droit public des étrangers, Berne 2003, p.

73). Il semble en particulier admis que les institutions financées par l'Etat

doivent profiter aux nationaux plutôt qu'aux étrangers (J.-F. Aubert, pp.

243-244).

Au reste, comme le

Tribunal fédéral a eu l'occasion de le rappeler, l'autorisation de séjour -

contrairement à l'autorisation d'établissement - est délivrée pour une durée

limitée. Quel que soit le motif qui a conduit à la délivrance d'une telle

autorisation, l'étranger doit compter avec le fait qu'elle ne soit pas

prolongée, de nombreuses raisons pouvant conduire à une telle décision (ATF 119

Ib 91 cons. 1d). On relèvera encore que le fait de ne pas renouveler

l'autorisation de séjour d'un étranger devenu invalide ne contrevenait pas à

l'art. 8 de la Constitution fédérale et ne constituait pas davantage une

discrimination au sens de l'art. 14 CEDH ou encore de l'art. 2 du Pacte ONU-I

(ATF 126 II 377, cons. 6).

d) Au vu de

ce qui précède, point n'est besoin de se prononcer sur l'activité du recourant.

Ce n'est que dans l'hypothèse où l'art. 14 al. 3 LACI aurait été applicable que

le tribunal aurait eu à examiner s'il avait établi à satisfaction la condition

de l'exercice d'une activité lucrative à l'étranger. La question de la valeur

probante des fiches de salaires et du certificat de travail établis par la

société Société Y.________ Sàrl, à Djibouti, qui ont été produits en cours de

procédure, peut dès lors demeurer ouverte.

3.

Les considérants qui

précèdent conduisent au rejet du recours et au maintien de la décision

entreprise. Le présent arrêt sera rendu sans frais conformément à l'art. 103

al. 4 LACI. Il n'y a pas lieu d'octroyer de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision

rendue le 20 février 2003 par le Service de l'emploi, Instance Juridique

Chômage, 1ère Instance cantonale de recours est confirmée.

III. L'arrêt est

rendu sans frais.

Lausanne, le 15 juillet 2003

Le président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.