PS.2003.0053

TA - PS.2003.0053 - 2004-02-23 - c/ Service de l'emploi

23 février 2004Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. X.________ a

travaillé à 40% en qualité de consultant au service de la société

"******** Sàrl" (ci-après: la Sàrl) à compter du 8 mai 2000.

Parallèlement à cette activité, il a travaillé à 60% depuis le 1er janvier 2000

comme directeur administratif au service de l'entreprise "********

SA", laquelle adoptera par la suite la raison sociale "********

SA" (ci-après: la SA). Licencié par cette dernière pour le 31 janvier

2001, cette échéance a été reportée au 28 février 2001 en raison d'une

incapacité totale de travail survenue pour cause de maladie le 29 janvier

précédent. Compte tenu de cette incapacité, des indemnités journalières pour

perte de gain (ci-après: IPG) ont été versées tant à l'intéressé par la société

Y.________, en vertu d'un contrat passé par la SA que par la société ********,

en vertu d'un contrat passé par la Sàrl. Attestée par certificat médical, son

incapacité de travail a été de 100% jusqu'au 9 juillet 2001, puis de 70 % jusqu'au

5 août 2001, date à compter de laquelle il fut reconnu apte à travailler à

raison de 50%. La SA ayant renoncé à s'acquitter des primes relatives à

l'assurance perte de gain conclue avec la société Y.________, X.________

les a reprises à sa charge le 28 octobre 2001 afin de rester au bénéfice des

IPG qui lui avaient été jusqu'alors versées par cette compagnie.

B. Par demande adressée le

30 avril 2002 à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après: la

caisse), X.________ a revendiqué l'indemnité de chômage à compter du 21

mars 2002 en se déclarant apte à travailler à raison de 50% d'une activité à

plein temps. A cette époque, il travaillait pour la Sàrl à raison de 20% d'un

plein temps ou de la moitié du temps de travail (40%) fixé contractuellement

avec cet employeur; pour le surplus, il continuait à percevoir les IPG

correspondant d'une part à l'autre moitié de ce temps de travail, d'autre part

à la moitié de son engagement à 60% au service de la SA.

C. Par décision du 26

septembre 2002, la caisse a refusé de donner suite à la demande d'indemnité au

motif que l'assuré n'éprouvait aucune perte de gain à prendre en considération.

Elle fit valoir que le revenu de l'activité exercée auprès de la Sàrl (fr.

2'400.-) et les prestations versées par l'assurance perte de gain de cette

société (fr. 1'776.-) totalisaient fr. 4'176.- pour le mois d'avril 2002. Ce

montant était supérieur à l'indemnité de chômage moyenne de fr. 3'519.85 à

laquelle l'intéressé pouvait prétendre à 50%, compte tenu d'un gain assuré

arrêté à fr. 3'520, soit à 80% de fr. 4'400.- francs, ce dernier montant

correspondant à la moitié des salaires de base convenus par contrat avec la SA

(fr. 6'400.-) et la SARL (fr. 2'400.-).

Par acte de son

conseil du 3 octobre 2002, l'assuré a recouru contre ce prononcé devant le

Service de l'emploi. Concluant à l'octroi de l'indemnité, il contesta le calcul

du gain assuré ainsi que le montant du gain intermédiaire retenus par la

caisse.

D. Le Service de l'emploi a

confirmé le prononcé de la caisse par décision du 20 février 2003, contre

laquelle l'assuré a recouru devant le Tribunal administratif par acte de son

conseil du 26 mars 2003.

Les arguments des

parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

Déposé dans le délai

prévu à l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage (ci-après:

LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en

la forme.

2.

L'art. 8 al. 1er lit. b

LACI dispose que l'assuré n'a droit à l'indemnité que s'il subit une perte de

travail à prendre en considération au sens de l'art. 11 LACI. A teneur de

l'alinéa 1er de cette disposition, il n'y a lieu de prendre en considération

que la perte de travail qui se traduit par un manque à gagner, c'est-à-dire par

une perte de gain, laquelle est définie à l'art. 24 al. 3 LACI comme la

différence entre le gain assuré (art. 24 LACI) et le gain intermédiaire (art.

24.

LACI). En l'occurrence, est litigieux le calcul de ces gains, qu'il convient

d'examiner respectivement afin de déterminer si l'assuré subit ou non une perte

de gain à prendre en considération.

3.

a) A teneur de l'art.

23.

al. 1er LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la

législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs

rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations

régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles

ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.

Selon la jurisprudence, par salaire normalement obtenu, il faut entendre la

rémunération touchée effectivement par l'assuré, dans le cadre d'un horaire de

travail ne dépassant pas celui d'une activité à plein temps (ATF 123 V 72; DTA

1999.

p. 27 n°7; ATF non publié du 23 juillet 2002 dans la cause C 112/02).

La période de référence à prendre en considération pour le calcul du gain

assuré est quant à elle régie par l'art. 37 OACI.

L'art. 37 al. 1er OACI

dispose qu'en règle générale le calcul du gain assuré est fondé sur le dernier

mois de cotisation - savoir une période de trente jours de cotisation, les

période de cotisation n'atteignant pas un mois civil entier étant additionnées

(art. 11 al. 2 OACI) - avant le début du délai-cadre d'indemnisation.

Toutefois, en présence d'un écart de 10% au moins - en faveur ou en défaveur de

l'assuré - entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen

des six derniers mois de cotisation, c'est ce dernier qui sert de base au

calcul du gain assuré (art. 37 al. 2 OACI), à moins que le calcul effectué sur

la base des alinéas précités se révèle défavorable à l'assuré, auquel cas la

caisse peut se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus

sur les douze derniers mois de cotisation (art. 37 al. 3 LACI). A ces règles

générales, se sont ajoutées les deux règles spéciales des alinéas 3bis et 3ter

pour tenir compte de situations particulières, non réalisées en l'espèce.

Une exception aux

principes posés par l'art. 37 OACI a été instaurée dans le cas particulier de

l'assuré ayant connu un taux d'occupation variable. En pareil cas, le gain

assuré est calculé d'après le taux d'occupation recherché par l'intéressé, pour

autant qu'il ait travaillé à un taux d'occupation au moins égal et cotisé

pendant six mois au moins dans le délai-cadre de cotisation. Cette règle a été

instituée afin d'éviter que les assurés qui ne demandent pas immédiatement l'IC

alors qu'ils pourraient le faire (parce qu'ils sont victimes d'une perte de

gain indemnisable, volontaire ou subie, ou que la perte de gain n'ouvre pas

immédiatement droit à l'IC, par exemple en raison d'une trop faible réduction

de leur taux d'occupation), ne soient pas défavorisés lorsqu'ils entendent

exercer ultérieurement leur droit à l'indemnité (Seco, Circulaire relative à

l'indemnité de chômage (ci-après: circulaire IC), C-17 ; arrêt du Tribunal

fédéral des assurances du 27 juillet 2001 dans la cause C 114/99; ATF 127

V 348).

b) En l'espèce, la

caisse et l'autorité intimée ont fait application de la règle exceptionnelle

précitée, estimant qu'il convenait de remonter au-delà des douze mois prévus à

l'art. 37 al. 3 OACI pour prendre comme période de référence le mois de février

2001.

en tant qu'il était le dernier durant lequel l'intéressé avait été

rémunéré à raison d'une activité à plein temps.

Les conditions d'une

dérogation aux règles de l'art. 37 OACI ne sont cependant pas réalisées. On ne

se trouve en effet pas, au sens de la circulaire précitée, en présence d'un

taux d'occupation variable s'étant traduit par une fluctuation de la

rémunération, mais plutôt d'une perte de travail que l'intéressé a pu compenser

par des indemnités journalières pour perte de gain. Or, en tant qu'elles

constituent un salaire déterminant, ces indemnités sont à prendre en compte

dans le calcul du gain assuré lorsque leur bénéficiaire était salarié et

touchait un salaire déterminant (circulaire IC, C4), comme ce fut en

l'occurrence le cas.

Il y avait dès lors

lieu de s'en tenir aux principes généraux posés à l'art. 37 al. 1 à 3 OACI en retenant,

outre le salaire versé par la Sàrl pour le travail accompli à raison de 20%

d'un plein temps, les indemnités reçues par l'intéressé à raison de 80% du

salaire qu'il aurait perçu s'il n'avait pas subi d'incapacité de travail.

Interpellée sur cette question, le recourant n'en a du reste pas disconvenu

dans sa lettre adressée au tribunal le 6 novembre 2003.

c) Partant, on

constate que la rémunération perçue durant le dernier mois entier de cotisation

(art. 11 OACI) avant le début du délai-cadre d'indemnisation, soit le mois de

février 2002, fut de fr. 4'506.-; la rémunération moyenne réalisée sur les six

derniers mois précédant le début de ce délai-cadre fut de fr. 6'368.48 (fr.

38'150.90 de septembre 2001 à février 2002), respectivement de fr. 7'442.44 sur

les douze derniers mois (fr. 89'309.35 de mars 2001 à février 2002). Le plus

favorable à l'assuré, ce dernier montant devait dès lors constituer la base de

calcul du gain assuré pour une aptitude au placement de 100% (art. 37 al. 3

OACI), somme à réduire de moitié, soit à fr. 3'721.22, pour tenir compte de

l'aptitude au placement correspondante de l'intéressé. L'indemnité journalière

s'élevant à 80% du gain assuré (art. 22 LACI), c'est en définitive au montant

de fr. 2'976.97.- que l'assuré aurait en principe pu prétendre.

4.

a) En vertu de l'art.

24.

al. 1er LACI, est réputé gain intermédiaire tout gain que le chômeur retire

d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. Ce gain

englobe en principe le salaire de base, les indemnités pour jours fériés et

d'autres éléments constitutifs du salaire auxquels l'assuré a droit, tels le

treizième salaire, les gratifications, le supplément légal pour travail du

dimanche ou de nuit et le supplément pour inconvénients à condition qu'il soit

également versé en l'absence d'inconvénients (DTA 2000 n°7 p. 33; circulaire

IC, C87).

Est en l'occurrence

seule litigieuse la question de savoir si le gain intermédiaire doit

comprendre, outre le salaire versé au recourant par la Sàrl, le montant des IPG

qui lui sont également versées dans le cadre de cet emploi compte tenu de son

incapacité de travail.

b) Dans la mesure où

un assuré bénéficie d'indemnités journalières d'assurance-maladie, l'on est

fondé à considérer que son employeur a conclu une assurance collective perte de

gain en cas de maladie, pratique largement répandue dans le cadre des

conventions collectives de travail (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du

contrat de travail, note 18 ad art. 324a CO). Une telle assurance, qui garantit

généralement au travailleur une indemnité journalière de 80% du salaire pendant

720.

jours (art. 72 al. 3 LAMal), libère en principe l'employeur de l'obligation

de payer le salaire (art. 324a al. 4 CO; Philippe Gnaegi, Le droit du

travailleur au salaire en cas de maladie, thèse Neuchâtel 1995, p. 109 ss).

Ainsi considère-t-on que, sauf résiliation valable des rapports de travail,

ceux-ci subsistent pendant le temps où l'indemnité est versée et que, du point

de vue de l'assurance-chômage, le salarié n'est pas réputé sans emploi au sens

de l'art. 10 al. 1er LACI (Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le

droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 65). Le

Tribunal fédéral des assurances en a déduit d'une part que l'assuré ne remplit

pas les conditions du droit à l'indemnité pour la part du temps de travail

couverte par l'assurance perte de gain, d'autre part que les IPG perçues

doivent être prises en compte dans le calcul du gain assuré (ATF non publiés du

9.

avril 2001 dans la cause C 343/00 et du 23 juillet 2002 dans la cause C

112/02). C'est en ce sens que le Seco retient dans ses directives que, lorsque

l'assuré est empêché d'exercer une activité lui procurant un gain intermédiaire

sans qu'il y ait faute de sa part, en raison de maladie ou d'accident, le

salaire contractuellement dû conformément à l'art. 324a ss CO doit être pris en

compte comme gain intermédiaire. S'il ne perçoit que des indemnités

journalières pour maladie ou accident, il est prévu que celles-ci sont également

prises en compte comme gain intermédiaire, les indemnités dont le montant

n'atteindrait pas 80% du salaire convenu contractuellement devant être

augmentées fictivement à hauteur de ce pourcentage (circulaire IC 2002, C89).

c) En l'espèce,

occupant un emploi à temps partiel et cherchant à le compléter par une autre

activité à temps partiel à concurrence de 50% d'un emploi à plein temps,

l'assuré pouvait prétendre à l'indemnité de chômage en tant qu'il était

partiellement sans emploi au sens de l'art. 10 al. 2 lit. b LACI (art. 8 al.

1er lit. a LACI). Son contrat de travail avec la Sàrl n'ayant pas été rompu, il

restait toutefois employé à raison de 40% d'une activité à plein temps. D'une

part, il faut en déduire qu'il n'était partiellement sans emploi, compte tenu

d'une aptitude au placement de 50%, qu'à concurrence de 10% d'un plein temps.

D'autre part, force est d'admettre, avec l'autorité intimée, que les IPG

versées en raison de son incapacité partielle de travailler pour la Sàrl,

réputées compenser la perte d'un salaire contractuellement dû, constituaient un

gain intermédiaire. Partant, le gain intermédiaire de l'assuré, pour le mois

déterminant de mars 2002 à compter duquel il a revendiqué l'indemnité de

chômage prorata temporis, fut de fr. 4'416.80 (fr. 2'700.- de salaire + fr.

1'716.80 d'IPG reçues en complément de celui-ci).

5.

Des considérants qui

précèdent, il ressort que le montant du gain intermédiaire du recourant (fr.

4'416.80) était effectivement supérieur à celui des indemnités auxquelles il pouvait

prétendre (fr. 2'976.97 ), de sorte qu'il ne subissait pas de perte de travail

à prendre en considération au sens des art. 11 al. 1er et 24 al. 3 LACI.

Fondée, la décision dont est recours doit donc être confirmée et le pourvoi

rejeté en conséquence, sans frais (art. 103 al. 4 LACI) et sans que son auteur

puisse prétendre à des dépens (art. 103 al. 6 et 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision

rendue le 20 février 2003 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale

de recours en matière d'assurance-chômage, est confirmée.

III. Le présent

arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

np/Lausanne, le 23 février 2004

Le président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.