PS.2003.0055

TA - PS.2003.0055 - 2005-05-12 - X/Caisse de chômage FTMH, Office régional de placement de la Riviera, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière

12 mai 2005Français21 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A. A.________-B.________, née le 3 février 1970, a exercé

le métier d'auxiliaire biologiste-physiologiste au service de X.________, à 2********.

Son contrat, de durée déterminée, a pris fin le 7 juin 2000. A.

A.________-B.________ a sollicité l'octroi d'indemnités de chômage à partir du

8 juin 2000, faisant contrôler son inactivité auprès de l'Office régional de

placement de la Riviera (ci-après : l'ORP). Son gain assuré s'élevant à 4'500

fr., l'indemnité journalière a été fixée à 145.15 fr, soit en moyenne à 3'149.75

fr. par mois.

Dès le mois de juin 2000, A. A.________-B.________ a travaillé

en qualité d'enseignante‑remplaçante pour le compte de divers

établissements scolaires de la Riviera, déclarant les revenus perçus de ses

activités au titre de gains intermédiaires à la Caisse de chômage FTMH

(ci-après : la caisse).

Ainsi, l'intéressée a travaillé notamment auprès de

l'établissement secondaire de 3********, dans un premier temps sur la base d'un

contrat de durée déterminée, du 19 juin 2000 au 7 juillet 2000, à raison

d'environ douze périodes par semaine, pour une rémunération de 67,95 fr. par

période, incluant 25% (33,33 %) du salaire mensuel de base au titre d'indemnité

de vacances. Ce contrat a ensuite été reconduit, dès le 28 août 2000 jusqu'au

13 octobre 2000, du 6 novembre 2000 au 17 novembre 2000, puis du 12 décembre 2000

au 21 décembre 2000. Par ailleurs, il est constant que l'établissement scolaire

de 3******** a été fermé pour cause de vacances scolaires, respectivement entre

le 7 juillet 2000 et le 27 août 2000, puis entre le 14 octobre 2000 et le 5

novembre 2000, et enfin entre le 21 décembre 2000 et le 8 janvier 2001.

Pour la période de juin à décembre 2000, A.

A.________-B.________ a annoncé les gains intermédiaires perçus de l'établissement

secondaire de 3******** (cf. attestations de gains intermédiaires, chiffre 9):

Période

Salaire de base

Indemnité de vacances

Juin 2000

fr. 1'681.75

fr. 560.60

Juillet 2000

fr. 611.55

fr. 203.85

Août 2000

fr. 356.75

fr. 118.50

Septembre 2000

fr. 2'904.85

fr 968.30

Octobre 2000

fr. 1'376.00

fr. 458.65

Novembre 2000

fr. 1'223.10

fr. 407.70

Décembre 2000

fr. 611.55

fr. 203.85

Pour le mois de juillet 2000, l'attestation de gain

intermédiaire fait encore état d'un montant de 163.80 fr. au titre de salaire

de base et d'un montant de 54.60 fr. au titre de l'indemnité de vacances, correspondant

à un jour supplémentaire à indemniser, montants qu'il y a lieu d'ajouter aux

chiffres indiqués ci-dessus. Le salaire de base s'est donc élevé pour ce mois à

775.35 fr. (611.55 + 163.80) et l'indemnité de vacances à 258.45 fr. (203.85 +

54.60).

La situation de A. A.________-B.________ a donné lieu à

une décision sur révision rendue par le Secrétariat d'Etat à l'économie

(ci-après : le seco) le 9 août 2001, suite à une erreur commise par la caisse. Dans

son rapport de révision, le seco s'est basé sur la circulaire IC 01.92,

chiffres marginaux 38 à 46, pour parvenir aux conclusions suivantes:

"(…) En tenant compte de ce

qui précède, les indemnités de vacances accumulées doivent être transformées de

la manière suivante:

indemnités de vacances du 19 au

30.06 560.60

au 07.07 258.45

819.05

: 207.37 = 3,95 jours, arrondis à 3 jours

indemnités de vacances du 28 au

31.08 118.90

au 29.09 968.30

au 13.10 458.65

1'545.85

: 207.37= 7,45 jours, arrondis à 7 jours

indemnités de vacances du 06 au

29.11 407.70

au 21.12 203.85

611.55:

207.37= 2,95 jours, arrondis à 2 jours

Dès lors, les jours de vacances suivants ne peuvent être

indemnisés:

du 10 au 12.07.00 3 jours

du 16 au 24.10.00 7 jours

du 27 au 28.12.00 2 jours

Partant, les décomptes de GI des mois de juillet, octobre et

décembre 00 ont été refaits (voir dossier) en tenant compte de ce qui précède

et les différences suivantes ne peuvent pas être reconnues:

Période Paiement brut de la caisse Paiement

brut reconnu Différence

07.00 2'511.10 2'072.65 435.45

10.00 2'235.30 1'219.25 1'016.05

12.00 2'482.05 2'191.75 290.30

soit brut 1'741.80"

On précise que le quotient de 207,37 s'obtient du

gain assuré (4'500 fr.) divisé par la moyenne des jours travaillés par mois

(21,7 jours).

Faisant siennes les conclusions du rapport du seco, la

caisse a, par décision du 2 octobre 2001, réclamé à l'assurée la restitution

d'un montant net de 1'591.50 fr. correspondant aux indemnités compensatoires

perçues en trop durant les mois de juillet, octobre et décembre 2000. A l'appui

de son prononcé, la caisse a expliqué avoir pris en considération les gains

intermédiaires déclarés par l'assurée pour son activité auprès du collège de

3********, en omettant de tenir compte de la part d'indemnité de vacances

incluse dans le salaire versé par cet employeur lors des vacances scolaires de

juillet, octobre et décembre 2000. La caisse a ainsi repris le calcul établi

par le seco des jours de vacances qui ne peuvent pas être indemnisés : 3 jours

(du 10 au 12 juillet), 7 jours (du 16 au 24 octobre) et 2 jours (du 27 au

28 décembre 2000), soit 12 jours.

Contre cette décision, l'assurée a interjeté recours auprès

du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en

matière d'assurance-chômage, en date du 23 octobre 2001. Elle a

expliqué en substance qu'elle ne pouvait accepter une décision dont elle ne

comprenait pas le bien-fondé, notamment quant à la manière de calculer le

montant faisant l'objet de la demande de restitution.

Par prononcé sur recours du 27 février 2002, le

Service de l'emploi a confirmé la décision dans son principe et sa quotité,

considérant en résumé que la caisse avait à juste titre exigé la restitution d'un

montant de 1'591.50 fr. au titre d'indemnités compensatoires versées en trop

durant les mois de juillet, octobre et décembre 2000, mois pendant lesquels la

caisse avait omis de tenir compte de la part d'indemnité de vacances incluse

dans le salaire versé par l'établissement secondaire de 3********.

Le 20 décembre 2002, la caisse, se référant à la décision

du Service de l'emploi du 27 février 2002, a prié A. A.________-B.________de

bien vouloir s'acquitter du montant en cause d'ici au 31 mars 2003 au plus

tard.

En réaction à cette lettre, l'intéressée s'est adressée

le 19 février 2003 au Service de l'emploi pour faire part de son

incompréhension, du moment que son recours était toujours pendant.

Le 27 février 2003, le Service de l'emploi a informé

A. A.________-B.________ que son recours avait été traité et qu'une décision,

adressée sous pli simple, avait été rendue par leur autorité en date du 27

février 2002. L'intéressée ne semblant manifestement pas en avoir eu

connaissance, le Service de l'emploi a joint à sa lettre une copie de la

décision rendue.

Par acte daté du 30 mars 2003, mais posté le 31 mars

2003, A. A.________-B.________ a saisi le Tribunal de céans, faisant valoir en

substance qu'elle n'avait pas à supporter les conséquences d'erreurs de calcul imputables

à la caisse.

Interpellée, A. A.________-B.________ a confirmé le

22 avril 2003 que sa lettre du 30 mars 2003 devait être considérée formellement

comme un recours à l'encontre de la décision du 27 février 2002 et non comme

une demande de remise. Elle a par ailleurs exposé n'avoir jamais reçu la

décision entreprise et en avoir pris connaissance uniquement à la lecture de la

copie que le Service de l'emploi lui avait fait parvenir par lettre du 27

février 2003.

Le 12 juin 2003, l'autorité intimée a conclu au

rejet du recours. L'ORP et la caisse ont produit leur dossier, sans déposer de

déterminations.

Invitée, dans le cadre d'un second échange

d'écritures, à compléter le cas échéant son recours, la recourante a renvoyé

pour l'essentiel aux arguments développés dans sa lettre du 30 mars 2003.

Les moyens des parties seront repris ci-après dans

la mesure utile.

Considérants

1.

a) La recevabilité du recours doit être examinée au regard

de l'ancien art. 103 LACI, alors en vigueur.

b) Les décisions des autorités cantonales et des

caisses doivent être notifiées par écrit aux personnes et aux autorités

habilitées à former recours; elles doivent être motivées et indiquer les voies

de droit, y compris la mention de l'autorité de recours et le délai de recours

(art. 103 al. 2 LACI). Le délai de recours à l'autorité cantonale est de 30

jours (art. 103 al. 3, 1ère phrase LACI).

Le fardeau de la preuve de la notification d'un acte

et de sa date incombent en principe à l'autorité qui entend en tirer une

conséquence juridique (ATF 122 I 97 consid. 3b, ATF 114 III 51 consid. 3c et 4,

ATF 103 V 63 consid. 2a, ATF 101 Ia 7 consid. 1, ATF 99 Ib 356 consid. 2 et 3).

L'autorité supporte donc les conséquences de l'absence de preuve, en ce sens

que si la notification ou sa date sont contestées, et qu'il existe

effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les

déclarations du destinataire de l'envoi (ATF 103 V 63 consid. 2a). Si une

autorité veut se prémunir contre ce risque, elle doit communiquer ses actes

judiciaires sous pli recommandé; la preuve de la notification pourra en effet,

le cas échéant, être aisément rapportée par la présentation d'un récépissé et

la confirmation par la poste de la réception de l'envoi. La preuve de la

notification d'un acte peut néanmoins résulter d'autres indices ou de

l'ensemble des circonstances, en particulier de la correspondance échangée ou

de l'absence de protestation de la part d'une personne qui reçoit des rappels

(ATF 105 III 43 consid. 3). On ne saurait toutefois déduire de la seule

présence au dossier d'une copie de lettre la preuve de son envoi par

l'expéditeur et de sa réception effective par le destinataire (ATF 101 Ia 7

consid. 1).

c) Dans le cas particulier, l'autorité intimée affirme

avoir envoyé sa décision du 27 février 2002 à la recourante, mais sous pli

simple, de sorte que la date de sa notification n'est pas établie avec

certitude. La caisse n'ayant toutefois reçu quant à elle la décision en copie

qu'en date du 26 mars 2002, il est fort probable que l'autorité intimée n'ait

confié la décision incriminée à la poste que plusieurs jours après l'avoir

établie et datée. L'expérience montre d'ailleurs que cette pratique est

courante, notamment en matière d'assurance-chômage. Abstraction faite de ce qui

précède, le seul fait que la caisse ait reçu copie de la décision de l'autorité

intimée ne suffit pas à mettre en doute les déclarations de la recourante et à

faire admettre que la preuve de la notification de ce pli a été apportée par

l'autorité intimée à satisfaction de droit. La recourante a en effet toujours

déclaré n'avoir jamais reçu la décision entreprise dans sa version originale. Elle

n'a pris connaissance de la décision qu'après avoir fait part à l'autorité

intimée de son incompréhension face à la demande de remboursement formulée par

la caisse le 20 décembre 2002 (cf. lettre du 19 mars 2003). Rien au dossier ne

permet de supposer que la recourante ait écrit cette lettre à seule fin de

faire renaître un délai de recours qu'elle aurait laissé échoir. En définitive,

en choisissant de communiquer sa décision sous pli postal simple, l'autorité

intimée a pris le risque de ne pas pouvoir apporter la preuve de la

notification et doit dès lors supporter les conséquences de l'échec de cette

preuve (ATF 99 Ib 356 consid. 2). Il appartenait dès lors à la recourante

d'agir dans le délai de 30 jours prévu par l'art. 103 al. 3 LACI à partir de la

nouvelle notification, intervenue le 27 février 2003. Compte tenu d'un délai

usuel d'acheminement de trois jours pour un courrier "B", en agissant

le 31 mars 2003, la recourante a recouru en temps utile. Son recours est

partant recevable.

2.

a) Aux termes de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire

tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée dépendante ou

indépendante durant une période de contrôle. Pour les jours où il réalise un

gain intermédiaire, l'assuré a droit à une compensation de la perte de gain,

celle-ci étant définie comme la différence entre le gain assuré et le gain

intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux

usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3 LACI). L'art. 23 LACI définit le

gain assuré comme le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS,

qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail

durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement

versées et convenues contractuellement. Au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, les

indemnités de vacances et pour jours fériés notamment font partie du gain

intermédiaire.

La LACI n'indique cependant pas la manière dont

l'indemnité pour vacances payées en sus d'un salaire - en l'occurrence sous

forme d'un pourcentage - doit être prise en compte dans le calcul du gain

intermédiaire.

b) Pour

le Tribunal fédéral des assurances, les indemnités de vacances versées avec le

salaire de base sous forme d'un pourcentage, bien qu'elles soient comprises

dans le salaire déterminant au sens de la LAVS, ne font pas partie du gain

assuré pour le mois où elles sont payées. La Haute Cour a notamment considéré

que la pratique contraire suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser

sans motif l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui prend réellement

des vacances, alors même que le Code des obligations contient une interdiction

absolument impérative de compensation des vacances par d'autres avantages ou

prestations afin de garantir l'objectif

du repos des travailleurs (ATF 123 V 70). Il demeure toutefois nécessaire

d'établir combien de jours ou de semaines de vacances sont dédommagées dans le

cadre de telles compensations financières au regard de la période de cotisation

qui doit être prise en considération, les indemnités de vacances perçues par l'assuré

en sus de son salaire horaire ou mensuel devant être comptées au titre de gain

assuré dans le mois où il y a effectivement vacances (ATF 125 V 47 consid. 5,

ATFA du 18 juin 1999, in DTA 2000 p. 33 n° 7).

c) Sur cette question particulière de l'indemnité de

vacances à prendre en considération en cas de gain intermédiaire, une directive

de l'autorité de surveillance en matière d'assurance-chômage (alors l'office

fédéral du développement économique et de l'emploi), publiée à l'attention des

caisses de chômage, retient également comme principe que le gain intermédiaire

à prendre en considération est réduit de l'indemnité de vacances et que

celle-ci doit être prise en compte au titre du gain intermédiaire lorsque

l'assuré prend ses vacances (Bulletin MT/AC, 98/3, fiche 2, ch. 1). Cette

directive distingue trois types de rapport de travail, prévoyant pour chacun

d'eux un mode de calcul de l'indemnité compensatoire.

d) Le cas spécifique des enseignants était alors

régi quant à lui par les chiffres 38 à 46 de la circulaire IC 01.92 de l'Office

fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, devenu le seco.

Cette directive prévoit notamment : "Si l'assuré a touché une indemnité

de vacances représentant 20% ou plus du salaire soumis à l'AVS, les jours correspondants

non encore pris au moment du chômage sont à déduire de la perte de travail à

prendre en considération dans la mesure où les périodes de vacances sont fixes

dans la profession et que la perte de travail a lieu durant l'une de ces périodes

de vacances (ch. 38). Avec cette réglementation, on veut éviter tout d'abord

que les enseignants bénéficient des prestations de l'assurance-chômage durant

les vacances scolaires, sans devoir compenser, au préalable, les périodes de

non occupation par l'indemnité touchée à cet effet avec le salaire (ch. 39).

Si, par exemple, un enseignant devient chômeur à la suite d'un remplacement

dont la fin coïncide avec le début des vacances scolaires, l'indemnité touchée

depuis les vacances scolaires précédentes est à déduire de la perte de travail

à prendre en considération. Sont considérées comme vacances scolaires les

vacances ayant duré au moins deux semaines (ch. 40). Si un enseignant au

chômage prétend des indemnités journalières en dehors des vacances scolaires, son

droit aux vacances demeure aussi longtemps qu'il ne subit pas de chômage durant

les vacances scolaires (ch. 41). Après avoir déterminé l'indemnité perçue en

fraction du salaire, il faut enfin la convertir en jours de travail d'après la

valeur" (ch. 45).

Ces instructions se retrouvent dans la circulaire IC

janvier 2003 du seco (sous lit. B 60).

3.

En l'espèce, la caisse a correctement déduit l'indemnité

de vacances des gains intermédiaires provenant des remplacements effectués par

la recourante. Cette déduction, de 25% en l'occurrence, équivaut au taux usuel

de 33,33%, correspondant à un droit aux vacances de treize semaines par année

(par année civile : 52 semaines - 13 semaines de vacances = 39 semaines de

travail effectif; 13 : 39 x 100 = 33, 33 %). L'on doit considérer qu'elle a été

servie à la recourante pour lui permettre d'accumuler les ressources

nécessaires pour les jours de vacances dont elle a pu effectivement bénéficier

durant les vacances scolaires (étant admis par les parties qu'elles ont été

prises en juillet, octobre et décembre 2000). Le solde des jours sans travail

devait dès lors être indemnisé normalement, savoir par le versement d'une

indemnité compensatoire fondée sur le gain intermédiaire réalisé durant le mois

en question, déduction faite du pourcentage versé à titre d'indemnité de

vacances. En application des circulaires du seco, la caisse aurait donc dû

déterminer le montant des indemnités compensatoires auxquelles la recourante

pouvait prétendre aux mois de juillet, octobre et décembre 2000, en tenant

compte de la part de l'indemnité de vacances qu'elle avait retranchée durant

les mois précédents. Or, ayant précisément omis de le faire, elle était fondée

à corriger cette erreur dont l'importance est notable au sens de la

jurisprudence (DTA 2000 n° 40 p. 208).

Cette manière de faire est par ailleurs conforme à

la directive du seco publiée à l'attention des caisses de chômage au Bulletin

MT/AC, 98/3, fiche 2/1, dont le chiffre 2.3, qui vise expressément l'hypothèse

des "gains intermédiaires avec horaire de travail irrégulier",

prévoit que seule l'indemnité de vacances acquise par l'assuré avant ses

vacances, éventuellement au cours de plusieurs gains intermédiaires, doit être

prise en compte au titre du gain intermédiaire pour la période litigieuse,

comme jugé par le Tribunal fédéral des assurances dans l'arrêt précité du 18

juin 1999 (DTA 2000 p. 33 n° 7, consid. 4 in fine), ainsi que par le Tribunal

de céans dans un arrêt récent (PS 2001/0162 du 12 mars 2002). En d'autres

termes, il n'y avait pas lieu de se départir du principe général selon lequel

seul le montant des indemnités de vacances acquises, comparable à une

"provision" dont l'intéressé dispose lorsqu'il prend effectivement

ses vacances, doit être considéré comme un gain afférent à cette période de

vacances.

4.

Au regard de la méthode précitée, dont l'application n'est

à juste titre pas contestée par la recourante, il reste à vérifier si les

calculs à proprement parler ont été effectués de manière correcte ou non.

L'examen peut se limiter au mois de juillet 2000, dans la mesure où, pour la

période révisée de juin à décembre 2000, la recourante soutient en réalité que

seul le calcul pour ce mois est inexact.

Selon la recourante, l'autorité intimée aurait

retenu un salaire de base pour le mois de juillet 2000 de 611.55 fr., alors

qu'il s'élevait en réalité à 775.35 fr.. A l'instar de la recourante, force est

de constater que l'attestation de gain intermédiaire que l'employeur a fait

parvenir à la caisse pour le mois de juillet 2000 fait effectivement état d'un

salaire de base de 775.35 fr. (soit 611.55 fr. + 163.80 fr.) et non de 611.15

fr. comme le relève l'autorité intimée dans la décision attaquée. L'indemnité

de vacances déduite au mois de juillet 2000 était donc de 258.45 fr. et non de

203.85

fr., d'où une indemnité de vacances accumulée par la recourante au mois

de juillet 2000 de 819.05 fr. et non de 764.45 francs. Conformément à la

méthode applicable dans le cas d'espèce, il faut ensuite encore convertir ce

montant en jours de travail. Ainsi, tenant compte d'un gain journalier de 207.35

fr., qui n'est pas contesté, l'on parvient pour le mois de juillet 2000 à 3,95

jours de travail, arrondis à 3 jours (819.05 fr../. 207.35 fr.). S'il est ainsi

vrai que l'autorité intimée a tenu compte de chiffres inexacts pour le mois de

juillet 2000, ce n'est pas le cas du seco et de la caisse qui ont quant à eux

correctement estimé le salaire de base de la recourante et la déduction de

l'indemnité de vacances pour ce mois, de sorte que la décision de la caisse du

2.

octobre 2001 était fondée tant dans ses considérants que dans son dispositif

et devait par conséquent être confirmée. Par ailleurs, on relèvera que l'erreur

de l'autorité intimée n'a pas d'incidence, dans la mesure où, une fois arrondi,

le nombre de jours qui doivent être retranchés pour le mois de juillet 2000,

soit trois jours, est identique.

Les opérations ultérieures opérées par la caisse ne

sont pas critiquées, à juste titre d'ailleurs. Les trois jours dont il est

question ci-dessus ont effectivement été retranchés du mois de juillet 2000, de

sorte que seuls 14,3 jours devaient être indemnisés durant ce mois. Tenant

compte d'une indemnité journalière de 145.15 fr., la recourante pouvait dès

lors prétendre, pour ce mois, à un montant net au titre de l'assurance-chômage de

1'889.15 fr., ce qui correspond à un montant brut de 2'075.65 fr. (14,3 x

145,15 fr.). La recourante ayant perçu pour ce mois un montant de 2'286.95 fr.,

c'est à juste titre que la caisse lui a demandé de restituer la différence,

soit 397.80 francs.

Additionné aux indemnités compensatoires perçues en

trop durant les mois d'octobre et décembre 2000, calculées selon la même

méthode, et qui ne sont pas contestées par la recourante, force est d'admettre

que la décision entreprise est fondée tant dans son principe que dans sa

quotité. Partant, le recours doit être rejeté. Le présent arrêt sera rendu sans

frais conformément à l'art. 103 al. 4 LACI.

5.

Sont irrecevables, dans la présente procédure, les griefs

formulés par la recourante sur le montant des indemnités journalières qu'elle a

perçues du mois de janvier 2001 au mois de juillet 2001 : le Tribunal de céans

n'a pas à se prononcer sur cette question qui ne fait pas l'objet des décisions

litigieuses.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté, en tant qu'il est recevable.

II.

La décision du Service de l'emploi, 1ère

instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 27 février

2002, est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

jc/Lausanne, le 12 mai 2005

Le président: La

greffière :

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.