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Décision

PS.2003.0166

TA - PS.2003.0166 - 2003-12-12 - c/Service de l'emploi

12 décembre 2003Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. Comédienne

professionnelle, X.________ a bénéficié de l'ouverture d'un second délai-cadre

d'indemnisation de l'assurance-chômage à compter du 1er mars 2001. Son gain

assuré, arrêté à fr. 5'075.- par la Caisse de chômage SIB (ci-après: la

caisse), a été calculé sur la base des salaires réalisés, durant les douze mois

précédant sa demande d'indemnité, dans le cadre de plusieurs emplois de durée

déterminée (accordéoniste, administratrice de théâtre, actrice, chanteuse).

Dans un rapport de

contrôle du 19 mars 2002, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: le

Seco) a constaté que la caisse avait commis deux erreurs dans le calcul des

indemnités versées à l'assurée. D'une part, elle avait omis de déduire un jour

de délai d'attente spécial. D'autre part, elle avait surévalué l'indemnité

journalière en incluant à tort, dans le revenu à prendre en considération pour

le calcul du gain assuré, le droit aux vacances qui avait été versé à

l'intéressée en pourcentage de son salaire. Sur ce dernier point, le Seco fit

en résumé valoir que l'indemnité de vacances n'aurait pu être prise en compte

que si l'assurée avait effectivement pris des vacances en cours d'emploi, ce

qui n'avait pas été le cas.

B. Faisant siennes les

conclusions du rapport du Seco, la caisse a réclamé à l'assurée, par prononcé

du 17 juin 2002, la restitution du montant de fr. 3'775.55 au titre

d'indemnités perçues en trop pour les mois de mars 2001 à avril 2002.

L'assurée a recouru

contre ce prononcé devant le Service de l'emploi par acte du 11 juillet 2002.

Sans remettre en cause ce qui avait trait au délai d'attente, elle contesta la

correction du calcul de son gain assuré, faisant en substance valoir que

l'autorité ne pouvait se borner à affirmer qu'elle n'avait pas pris de

vacances.

Par décision du 24

juillet 2003, le Service de l'emploi a confirmé la demande de restitution de la

caisse, retenant quant à lui que l'intéressée n'avait pas eu la possibilité de

prendre des vacances pendant la période de référence dans la mesure où son

statut d'artiste la contraignait à accepter le travail lorsqu'il se présentait

à elle.

C. C'est contre cette

décision que l'assurée a recouru devant le Tribunal de céans, par acte de son

conseil du 26 août 2003. Faisant valoir les mêmes arguments que ceux invoqués

devant la première instance de recours, elle a conclu à l'annulation de la

décision entreprise, respectivement à ce que les indemnités de vacances soient

comprises dans le calcul du gain assuré; à titre subsidiaire, elle a conclu à

la remise de l'obligation de rembourser la somme réclamée.

L'autorité intimée a

conclu au rejet du pourvoi dans sa réponse au recours du 4 septembre 2003; la

recourante a fait valoir d'ultimes observations par écriture du 6 octobre

2002. Leurs arguments seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

L'art. 95 al. 1er LACI

prévoit que la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des

prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit. Le caractère indu

de certaines prestations ne suffit cependant pas à justifier que l'on en

réclame la restitution. Une prestation accordée sur la base d'une décision

formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est

pas prononcée sous l'angle matériel ne peut en effet être répétée que lorsque

les conditions qui président à sa révocation, par son auteur, sont en

l'occurrence réalisées (ATF 122 V 368, 110 V 179 et les références).

A cet égard, la

jurisprudence constante distingue la "révision" d'une décision entrée

en force formelle, à laquelle l'administration est tenue de procéder lorsque

sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve susceptibles

de conduire à une appréciation juridique différente du cas (ATF 122 V 21, 138,

173, 272; 121 V 4, et les références), d'avec la "reconsidération"

d'une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une

autorité judiciaire ne s'est pas encore prononcée quant au fond, à laquelle

l'administration peut procéder pour autant que la décision soit sans nul doute

erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 126 V 24 et

les arrêts cités). Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations

sont accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur

versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée; tel est le cas lorsque

l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté

son désaccord avec une certaine solution adoptée dans un acte administratif

susceptible de recours (ATF 122 V 369). Ainsi, l'on admet que les décomptes

relatifs aux indemnités de chômage ont acquis force de chose décidée du moment

que l'assuré à qui elles ont été versées ne les a jamais contestés, comme c'est

en l'occurrence le cas de la recourante.

2.

En l'espèce, la caisse

fonde tout d'abord sa demande de restitution sur l'erreur qu'elle aurait

commise dans le calcul du gain assuré en ne déduisant pas du montant des

salaires à prendre en considération, la somme des indemnités de vacances

perçues par l'assurée, erreur que celle-ci conteste.

a) L'art. 23 LACI

définit le gain assuré comme étant le salaire déterminant au sens de la

législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs

rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations

régulièrement versées et convenues contractuellement. Au sens de l'art. 5 al. 2

LAVS, les indemnités de vacances et pour jours fériés notamment font partie du

gain assuré. La LACI n'indique cependant pas la manière dont l'indemnité pour

vacances payée en sus d'un salaire - en l'occurrence sous forme d'un

pourcentage - doit être prise en compte dans le calcul.

Pour le Tribunal

fédéral des assurances, les indemnités de vacances versées avec le salaire de

base sous forme d'un pourcentage, bien qu'elles soient comprises dans le

salaire déterminant au sens de la LAVS, ne font en principe pas partie du gain

assuré pour le mois où elles sont payées. La Haute Cour a notamment considéré

que la pratique contraire suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser

sans motif l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui prend

réellement des vacances, alors même que le Code des obligations contient une

interdiction absolument impérative de compensation des vacances par d'autres

avantages ou prestations afin de garantir l'objectif du repos des travailleurs

(ATF 123 V 70). Il n'en est pas moins nécessaire d'établir combien de jours ou

de semaines de vacances sont dédommagés dans le cadre de telles compensations

financières au regard de la période de cotisation qui doit être prise en

considération, les indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son

salaire horaire ou mensuel devant être comptées au titre de gain assuré dans le

mois où il y a effectivement vacances (ATF 125 V 47 consid. 5; ATF du 18 juin

1999, in DTA 2000, p. 33, n°7; Tribunal administratif, arrêt PS 2003/0082 du 27

août 2003; Circulaire du Seco relative à l'indemnité de chômage, 2002, C 2 in

fine).

Le Tribunal fédéral a

toutefois précisé que l'indemnité de vacances versée sous la forme d'un

pour-cent du salaire doit être prise en compte dans le gain assuré, même si

l'intéressé ne prend pas ses vacances durant plusieurs jours consécutifs,

lorsqu'il bénéficie de jours de congé ou de repos isolés en cours d'emploi,

notamment lorsque son activité est ponctuée de jours sans occupation (ATF 125 V

42, consid. 5b et 6).

b) En l'espèce, force

est de constater que le Seco, la caisse et le Service de l'emploi se sont

bornés à affirmer que l'assurée n'avait pas pris de vacances en cours d'emploi

- respectivement que la nature du travail d'artiste excluait cette possibilité

- sans avoir instruit la question des jours de congé isolés, au sens de l'ATF

125.

V 42 précité. En effet, les pièces versées au dossier - en particulier les

contrats de travail, les certificats de salaire et les attestations des

employeurs - ne renseignent pas sur l'emploi du temps effectif de l'assurée,

qui n'a pas été invitée à se déterminer à ce sujet.

Or, l'activité de

comédien ayant ceci de particulier que le temps de travail est précisément

ponctué de jours de relâche, on ne pouvait a priori exclure l'application de la

jurisprudence précitée au cas de la recourante. L'on en déduit que le calcul

initial de la caisse ne pouvait être considéré comme "sans nul doute

erroné" au sens de la première des deux conditions autorisant la

reconsidération de décisions entrées en force (cf considérant 1 ci-dessus). En

d'autres termes, la caisse ne pouvait considérer, en l'état de son dossier,

qu'elle s'était manifestement trompée en indemnisant l'intéressée sur la base

du gain assuré qu'elle avait initialement retenu. La demande de restitution

fondée sur la correction de ce gain s'avère dès lors mal fondée, ce qui

justifie son annulation.

3.

Subsiste la question du

remboursement du montant afférent à l'inobservation du délai d'attente spécial

d'un jour prévu par les art. 11 al. 2 LACI et 6 al. 4 OACI.

La recourante ne

conteste à juste titre pas le caractère indu de cette prestation. La

reconsidération suppose toutefois que le montant de l'indu revête une

importance notable. Le Tribunal fédéral considère à cet égard que le caractère

important de la somme réclamée ne peut être déterminé sur la base d'un montant

maximum fixé de manière générale; il a néanmoins retenu qu'une somme de fr.

700.

- répondait déjà à ce critère (DTA 2000 n°40 p. 208). En l'occurrence, le

Dispositif

tribunal de céans est d'avis que le montant à rembourser, arrêté par la caisse

à fr. 172.20 (respectivement à fr. 187.10 selon que l'indemnité journalière

doive se fonder, comme vu plus haut, sur un gain assuré incluant les indemnités

de vacances), ne revêt pas cette importance.

4. Des considérants qui

précèdent, il résulte que la demande de restitution dont est recours ne satisfait

pas aux conditions de la reconsidération de décisions entrées en force, ce qui

conduit à l'admission du pourvoi.

Obtenant gain de

cause, la recourante, assistée par un mandataire professionnel en première

comme en seconde instance de recours, a droit à des dépens pour chacune de

celles-ci (art. 55 LJPA). Ces dépens seront arrêtés globalement à

fr. 1'200.-, à la charge de la caisse à raison de fr. 400.- et du Service

de l'emploi pour le solde.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision

rendue le 24 juillet 2003 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale

de recours en matière d'assurance-chômage, et celle rendue le 17 juin 2002 par

la Caisse de chômage SIB, sont annulées.

III. La Caisse de

chômage SIB versera à X.________ la somme de 400 (quatre cents) francs à titre

de dépens de première instance.

IV. Le Service de

l'emploi versera à X.________ la somme de 800 (huit cents) francs à titre de

dépens de seconde instance.

V. Le présent

arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 12 décembre 2003.

Le président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.