TA - PS.2003.0183 - 2006-04-26 - X/Office régional de placement de l'Ouest Lausannois ORPOL, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, Unia Caisse de chômage

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N° affaire:

PS.2003.0183

Autorité:, Date décision:

TA, 26.04.2006

Juge:

XM

Greffier:

VA

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

X/Office régional de placement de l'Ouest Lausannois ORPOL, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, Unia Caisse de chômage

GAIN ASSURÉ

LACI-23-1

Résumé contenant:

Primes pour travail en équipe versées au salarié considérées en l'espèce comme des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail ne pouvant être prises en compte dans le calcul du gain assuré

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL

ADMINISTRATIF

Arrêt du 26 avril 2006

Composition

M. Xavier Michellod, président; Mmes Isabelle Perrin et

Ninon Pulver, assesseurs. Greffière : Véronique Aguet

recourant

X.________, à ********,

représenté par Syndicat UNIA, Service juridique - Région Vaud, à Lausanne,

autorité intimée

Service de l'emploi, 1ère instance

cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, à Lausanne,

autorités concernées

1.

Caisse de chômage FTMH, Office

de paiement Lausanne, à Lausanne,

2.

Office régional de placement de

l'Ouest Lausannois ORPOL, à Crissier,

Objet

Calcul du gain assuré

Recours X.________ contre décision du 25 août 2003 du

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière

d'assurance-chômage

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________, né en 1963, a été salarié, en qualité

d’ouvrier d’atelier, auprès de l’entreprise Y.________, à ********

(ci-après : l’employeur), du 1er avril 1999 au 31 août 2002.

Licencié pour raisons économiques, il a été libéré de l’obligation de

travailler dès le 21 février 2002.

Le 1er septembre 2002, X.________ s’est

inscrit comme demandeur d’emploi et a revendiqué le versement d’indemnités de

chômage dès cette date. Son chômage était contrôlé par l’Office régional de placement

de l’ouest lausannois.

B.

Dans un décompte du 17 septembre 2002, la caisse FTMH (ci-après :

la caisse) a fixé à 6'824 fr. le gain mensuel assuré de X.________.

C.

Le 26 novembre 2002, l’assuré a interjeté recours contre

ce décompte auprès du Service de l’emploi. Il invoquait que la caisse, en se

fondant sur les six derniers mois de salaire, n’avait pas tenu compte dans le

calcul du gain assuré des primes pour travail en équipe qui lui étaient versées

régulièrement avant qu’il ne soit libéré de son obligation de travailler. Il

informait également le Service de l’emploi qu’il avait ouvert une procédure

contre son employeur pour obtenir le paiement des primes d’équipe durant la

période postérieure à la libération de son obligation de travailler, relevant

que s’il devait les obtenir, celles-ci devraient être prises en compte dans le

calcul du gain assuré.

D.

Par décision du 25 août 2003, le Service de l’emploi a

rejeté le recours de l’assuré. Il a retenu que les primes pour travail d’équipe

touchées par l’assuré uniquement lorsqu’il effectuait l’horaire d’équipe

devaient être considérées comme des indemnités pour inconvénients liés à

l’exécution du travail, indemnités qui ne doivent pas être prises en compte

comme élément du salaire selon la Circulaire relative aux indemnités de chômage

édictée par le Secrétariat d’Etat à l’économie.

E.

Le 29 septembre 2003, X.________, assisté par le syndicat

de l’industrie, de la construction et des services FTMH/Unia, a recouru contre

cette décision auprès du Tribunal administratif. Il explique avoir travaillé en

équipe de manière permanente durant ses treize années de service et soutient

que les indemnités pour travail en équipe qu’il recevait faisaient partie

intégrante de son salaire et devaient être prises en compte dans le calcul de

son gain assuré. Il estime que son employeur aurait dû verser les primes même

durant ses absences, une procédure devant le Tribunal des prud’hommes étant d’ailleurs

engagée dans ce sens. Le recourant demande en outre la suspension de la procédure

jusqu’à l’issue de son action en paiement pendante devant le tribunal des

prud’hommes.

Le 14 avril 2004, le Service de l’emploi, se

référant à l’argumentation de sa décision, a conclu au rejet du recours.

Le 6 février 2006, le recourant a produit le

jugement du Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de Lausanne du 10

octobre 2003, l’arrêt du tribunal cantonal du 3 mai 2004 et l’arrêt du Tribunal

fédéral du 3 novembre 2004.

Les considérants du jugement du tribunal des

prud’hommes sont notamment les suivants (p. 21 et 22) :

« Il est cependant inexact de

dire que la défenderesse a dérogé de façon unilatérale à cette disposition.

Compte tenu des éléments recueillis en audience, le travail en équipes chez la

défenderesse ne saurait en effet être qualifié de permanent au sens où l’entend

l’art. 15.2 al. 2 CCT. Comme l’on expliqué la plupart des employés entendus en

audience, le travail en équipe dans l’entreprise était assez souple ; les

équipes pouvaient être aménagées ou supprimées assez facilement, au gré du

volume des commandes de la défenderesse. Ce système n’a jamais engendré de

malentendu puisque chaque employé est toujours parti du principe que la prime

ne lui était due que lorsqu’il travaille effectivement en équipe ; en

revanche, dès l’instant où le travail reprenait selon l’horaire normal,

l’employé ne pouvait plus prétendre à ce supplément. Au demeurant, c’est bien

ainsi que la plupart des employés de la défenderesse ont perçu le système mis

en place. Or, à compter de février 2002 et jusqu’à la fin de l’année, les

équipes ont été supprimées dans le secteur où le demandeur était occupé,

précisément en raison de la baisse des commandes. Ainsi, s’il avait continué à

travailler dans l’entreprise, le demandeur aurait été occupé selon l’horaire

normal et n’aurait perçu aucun supplément.

Certes, la plupart du temps le

demandeur a effectivement travaillé en équipe. Il reste que, durant certaines

périodes où la défenderesse a déjà affronté des baisses dans les commandes – et

notamment durant six mois, de janvier à juin 1993 – l’activité du demandeur

s’est déroulée selon l’horaire normal sans qu’il ne revendique le moindre

supplément au titre du salaire.

Dans ces conditions, il s’avère

que le supplément pour travail en équipe ne fait pas obligatoirement partie du

salaire ; la prétention du demandeur au paiement d’un supplément à ce

titre du 22 février au 31 août 2002 n’est donc pas justifiée. »

F.

La cause a été reprise par un nouveau magistrat

instructeur le 12 janvier 2006.

Considérants

1.

Aux termes de l’art. 23 al. 1 1ère phrase LACI,

est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur

l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de

travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement

versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des

indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail.

Est déterminant, en règle général, le salaire

convenu contractuellement pour autant que l’assuré l’ait effectivement touché.

Les primes pour inconvénients liés au travail sont notamment les primes versées

pour travail de nuit, travail en équipe, travail le dimanche, travail de

chantier et travail salissant, etc. dans la mesure où elles ne sont pas des

primes prévues légalement. Si l’assuré touche ces primes également pendant les

vacances ou lorsqu’il exerce une activité qui ne les justifie pas, elles ne

sont pas considérées comme des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution

du travail et sont donc prises en compte dans le calcul du gain assuré. Si le

salaire horaire inclut une indemnité pour inconvénients qui est prise en compte

dans le calcul de l’indemnité de vacances, alors l’indemnité pour inconvénients

fait également partie du gain assuré. (Circulaire du Secrétariat d’Etat à

l’économie relative à l’indemnité de chômage, janvier 2003, let. C2).

2.

En l’espèce, le recourant soutient que les primes d’équipe

qu’il touchait de façon permanente devaient être considérées comme faisant partie

intégrante de son salaire et auraient dû être versées même durant ses absences.

Toutefois, selon le jugement rendu le 29 septembre 2003 par le Tribunal des

prud’hommes de l’arrondissement de Lausanne et confirmé sur ce point par le

Tribunal cantonal le 3 mai 2004, il a été retenu que le recourant n’effectuait

pas un travail par équipe permanent et que l’indemnité spéciale qu’il recevait

à ce titre ne l’était dès lors que lorsque le travail par équipe était

réellement accompli. Les primes d’équipe n’ont ainsi pas été considérées comme

faisant obligatoirement partie du salaire.

C’est ainsi à juste titre que le service de l’emploi

a considéré les primes pour travail en équipe versées au recourant comme des

indemnités pour inconvénients liés au travail ne pouvant pas être prises en

compte dans le calcul du gain assuré. La décision de l’autorité intimée, dont

la motivation ne porte pas le flanc à la critique, ne peut ainsi être que

confirmée.

3.

Le recours est dès lors rejeté. Il n’y a pas lieu de

percevoir de frais de justice ni d’allouer de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi du 25 août 2003 est

confirmée.

III.

Il n’est pas perçu de frais de justice, ni alloué de

dépens.

Lausanne, le 26 avril 2006

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans

les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des

assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte

écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.