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Décision

PS.2003.0195

TA - PS.2003.0195 - 2004-12-16 - Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) Marché du travail et assurance-chômage c/ Service de l'emploi, Instance juridique chômage et/Caisse cantonale de chômage, et A._

16 décembre 2004Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A. A.________a été engagé au 1er

janvier 2001 en qualité de « Business Developement Commercial » par

la société X.________à Carouge (GE). Son salaire annuel a été arrêté à 120'000

fr. les six premiers mois et à 130'000 fr. dès le septième mois, à condition

que ses résultats commerciaux le permettent. En octobre 2001, A.________a

accepté que son employeur diminue substantiellement son salaire avec effet

rétroactif au mois d’août, accord confirmé par courrier du 2 octobre 2001 dans

les termes suivants :

« (…)

Afin de participer aux mesures d’urgence

d’adaptation au marché et aux nombres d’affaires que tu réalises depuis le

début de notre collaboration tu es d’accord et tu comprends que nous devons

diminuer ton salaire fixe.

Dès le mois d’août (rétroactivement), ton

salaire fixe est adapté au montant de CHF 6'800.— brut par mois, moins les

déductions pour les charges sociales. Plus les frais de déplacements de 500.-

par mois forfaitaires.

Selon l’évolution positive de tes mandats et

des affaires que tu réalises, au fur et à mesure nous t’octroierons une part de

commission.

Toujours lié à l’évolution positive de la

situation, nous nous engageons à modifier ces conditions dès que possible, afin

de te rétribuer comme dans le passé.

(…) »

B. a) A.________a été licencié

le 30 septembre 2002 pour motifs économiques, avec effet au 30 novembre 2002.

Il a alors sollicité l’octroi d’indemnités de chômage dès le 1er

décembre 2002. Selon le décompte d’indemnisation de la Caisse cantonale de

chômage du 10 décembre 2002, un délai-cadre d’indemnisation de deux ans lui a

été ouvert dès cette date, tandis que le gain assuré a été arrêté à 6'800 francs.

Par acte du 8 janvier 2003, A.________s’est

opposé à ce décompte, en contestant plus particulièrement le gain assuré qui y

figurait. A l’appui de son opposition, il fait valoir en substance qu’il avait

accepté une réduction de salaire en septembre 2001 afin de ne pas être licencié

et pour éviter de tomber au chômage. Il demandait dès lors que son gain assuré

soit calculé sur la base du salaire précédant sa dernière rémunération.

b) Par décision du 17 septembre 2003,

le Service de l’emploi a admis ce recours et renvoyé le dossier à la caisse

pour nouvelle détermination du gain assuré au sens des considérants. A l’appui de

sa décision, il invoque la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances

(ATF 112 V 220), selon laquelle il convient de calculer le gain assuré sur la

base du dernier salaire normal réalisé par l’intéressé, lorsque c’est pour

éviter de tomber ou de rester au chômage que celui-ci a accepté un travail de

remplacement, une activité à temps partiel ou la réalisation d’un gain

intermédiaire inférieur. Dans le cas d’espèce, il a estimé que même si

l’intéressé avait continué de travailler pour le compte du même employeur

jusqu’à ce que celui-ci le licencie en raison de difficultés économiques, sa

situation pouvait être assimilée à celles examinées par le Tribunal fédéral des

assurances dans sa jurisprudence.

C. Le Secrétariat d’Etat à

l’économie (ci-après : Seco) a recouru le 9 octobre 2003 contre cette décision

concluant à son annulation. Il souligne qu’est réputé période de référence,

pour le calcul du gain assuré, le dernier mois de cotisation avant le début du

délai-cadre relatif à la période d’indemnisation. Lorsque le résultat du calcul

se révèle injuste pour l’assuré, la caisse peut se fonder sur une période de

référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation,

selon l’art. 37 al. 1 à 3 let. a, de l’Ordonnance sur l’assurance-chômage

obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OCAI), du 31 août 1983. Or,

il rappelle que l’assuré a touché le montant de 6'800 fr. durant les douze

derniers mois précédent l’inscription au chômage. En outre, il allègue que la

situation de l’assuré ne peut pas être assimilée à celle qu’a examinée le Tribunal

fédéral des assurances dans sa jurisprudence, puisque celui-ci a continué de

travailler pour le même employeur. Il soutient par ailleurs que si la baisse de

salaire n’est pas accompagnée d’une diminution du temps du travail, on ne peut

pas considérer que l’assuré a subi une perte de travail à prendre en considération.

En outre, il fait valoir que conformément à l'art. 41a al. 3 OACI, A.________n’aurait

pas eu droit à des indemnités de chômage s’il s’était inscrit auprès de

celui-ci après la diminution de son salaire. Il serait dès lors choquant que

l’assuré soit mis en meilleure posture, après avoir été licencié, que s’il

s’était annoncé au chômage dès la diminution de son salaire. Le Seco conclut

dès lors à l’admission du recours et à l’annulation de la décision du Service

de l’emploi du 17 septembre 2003.

Le Service de l’emploi s’est déterminé

sur ce recours le 31 octobre 2003 et le 20 novembre 2003. Selon lui, l’art. 41

let. a OACI n’a pas à être appliqué en l’espèce puisque A.________n’a pas

demandé de quelconque compensation pendant 13 mois. Le but de la jurisprudence

du TFA (112 V 220 ; 127 V 348) est de ne pas défavoriser les travailleurs

qui, par les choix et les efforts qu’ils font, surseoient à demander les

indemnités de chômage, alors qu’ils ont été en situation de le faire.

A.________a quant à lui déposé des

observations sur ce recours le 16 octobre 2003.

Considérants

1.

Déposé dans les formes et délais

légaux prévus aux art. 60, al. 1 et 61, let. b, de la loi fédérale sur la

partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre

2000, le recours est à ce titre recevable.

2.

La LACI et l’OACI ont été modifiés

par la novelle du 22 mars 2002, entrée en vigueur le 1er juillet

2003.

L’art. 131 al. 1 OACI prévoit que « l’ancien droit reste applicable aux faits survenus avant

l’entrée en vigueur de la LACI ». En l’espèce,

l’assuré a présenté sa demande d’indemnité au 1er décembre 2002. La

période de travail déterminante pour calculer le gain assuré s’est déroulée

avant le 1er juillet 2003, de sorte que c’est bien l’ancien droit

qui est ici applicable. La présente autorité pourra tout au plus s’inspirer des

nouvelles normes dans le sens qu’elle donne à l’ancien droit, sans toutefois

sortir du cadre dessiné par les méthodes d’interprétation (v. Pierre Moor,

Droit administratif, Berne 1994, I, p. 181).

3.

a) Aux termes de l’art. 23 al. 1, 1ère

phrase, LACI, est réputé gain assuré « le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui

est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant

une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et

convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités

pour inconvénients liés à l’exécution du travail ».

Le Tribunal fédéral des assurances a

considéré que le gain assuré, au sens de cette disposition, devait être calculé

sur la base du dernier salaire « normal » réalisé , pendant un

mois au moins, au cours du délai-cadre applicable à la période de cotisation

(ATF 112 V 226, consid. 2c ; ATF 127 V 348, consid. 2; TFA du 17 janvier

2003.

C 156/02). Il sagit en effet d’éviter de pénaliser celui qui, pour éviter

de cotiser au chômage, accepte une activité de remplacement, un travail partiel

ou la réalisation d’un gain intermédiaire inférieur. Cette jurisprudence

confirme ainsi le principe propre à l’assurance chômage « qu’il vaut

toujours la peine de travailler ». En revanche, un autre principe,

désormais ancré dans la novelle du 22 mars 2002 (v. nouvel art. 24 LACI), veut

qu’on empêche de faire supporter à l’assurance chômage de fortes baisses de

salaire de la collectivité. Ainsi, dans son message relatif à l’article

précité, le Conseil fédéral précise plus particulièrement :

« Le Conseil fédéral ne refusera de

prendre en considération un gain intermédiaire, et donc ne refusera l’octroi

d’indemnité compensatoire selon la règle de l’actuel art. 41a al. 3 OACI, que

si le rapport de travail a été interrompu pendant moins d’un an, ou s’il est

rétabli entre les mêmes parties avant un an, à l’une des conditions

suivantes :

a) réduction du temps de travail assorti d’une

diminution de salaire non proportionnelle ;

b) maintien du temps de travail, mais

diminution du salaire.

Il s’agit d’éviter, par cette clause dirigée

contre les abus conjuguée aux critères des usages professionnels et locaux, que

des coûts salariaux ne soient reportés sur l’assurance chômage. En particulier,

le gain intermédiaire ne doit pas entraîner une dégradation générale des

conditions de travail et de salaire, ni la transformation voulue d’emplois

(normaux) en emplois (à gain intermédiaire) ».

b) L’art. 23 al. 1, 1ère

phrase, LACI ne définit pas la période de référence pour le calcul du gain

assuré. Le législateur a délégué cette compétence au Conseil fédéral qui en a

fait usage, en édictant l’art. 37 al. 1 OACI, qui prévoit, dans sa teneur

jusqu’au 30 juin 2003, à titre de règle générale de se référer au dernier mois

de cotisation précédent le début du délai-cadre d’indemnisation. Afin

d’atténuer l’effet de variations purement casuelles du revenu, la période de

référence est portée à six mois en application de l’alinéa 2 de cette

disposition, lorsque l’écart et le revenu ainsi déterminé et celui des six derniers

mois atteint 10 % en valeur absolue. La caisse peut cependant se fonder sur une

période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de

cotisation, lorsque le résultat obtenu en application des alinéas 1 et 2 se

révèle injuste pour l’assuré (al. 3). Les exceptions prévues par ces deux

derniers alinéas doivent ainsi permettre de tenir compte des fluctuations du

revenu de l’assuré qui peuvent résulter, par exemple, de changements réitérés

d’emplois, le cas échéant exercés à temps partiel, de la fixation du revenu en

fonction du résultat (rémunération à la commission) ou encore du fait que

l’assuré qui est partie à un rapport de travail durable n’est occupé que sur

appel avec une fréquence variable (ATF 121 V 172, consid. 4b ; ATFA non

publié du 19 août 2004 en la cause T contre Caisse de chômage de la Chambre

vaudoise du commerce et de l’industrie; C195/03).

Dans l’hypothèse visée par l’art. 37

al. 3 OACI, le Tribunal fédéral des assurances a encore précisé que cette règle

ne visait pas les douze derniers mois civils précédent le début de la période

d’indemnisation, mais bien les douze derniers mois de cotisation à l’intérieur

du délai-cadre défini à l’art. 9 al. 3 LACI ; ces mois de cotisation

peuvent être espacés par des laps de temps plus ou moins longs (v. DTA 1992, No

1, p. 67, consid. 3 ; PS 1998/0001 du 1er février 1999). Dans

un arrêt non publié du 10 juin 1996, OFIAMT c/ L. v. H et TA Niedwald, cité in

PS 1998/0001, le Tribunal fédéral des assurances a plus particulièrement qualifié

un contrat de travail sur appel de « Uberbrückungstätigkeit », et non

de véritable contrat de travail à temps partiel, admettant que l’assuré qui tente

de palier à court ou moyen terme les conséquences préjudiciables de la perte de

son emploi ne doit pas être pénalisé dans le calcul du gain assuré. Dès lors,

l’activité accessoire, le « pont » en quelque sorte, censée remplacer

au moins à titre provisoire l’activité précédemment exercée à plein temps, ne

peut être considérée comme le dernier rapport de travail au sens de l’art. 4

al. OACI.

c) Dans le cas d’espèce, le recourant

a privilégié de manière louable une solution qui, certes, s’est soldée par un

échec, mais qui aurait tout aussi bien pu le relancer économiquement, compte

tenu de la perspective possible de réaliser des commissions sur affaires et,

surtout, de l’engagement de son employeur de rétablir la situation salariale

initiale aussitôt que possible. Il a alors accepté une réduction de salaire

hypothétique. Le Tribunal administratif constate toutefois que de fait, le

recourant n’a ni perdu son emploi, ni à plus forte raison essayé sans succès de

trouver un nouvel emploi durant un délai de résiliation. Il faut ainsi

considérer que l'inscription possible de A.________au chômage, au moment où il

accepté la baisse de salaire proposée par son employeur, reste un fait

hypothétique, puisque les conditions mises à l’obtention d’indemnités de

chômage, à savoir l’absence totale ou partielle d’emploi au sens de l’art. 8

al. 1 let.a LACI dans sa teneur au 30 juin 2003, n’étaient pas réunies. De

plus, l'activité du recourant auprès du même employeur pendant seize mois ne

peut pas être qualifiée d'activité de remplacement ou d'activité temporaire. Sa

situation n’est donc pas comparable à celles examinées par le Tribunal fédéral

des assurances dans la jurisprudence décrite ci-dessus.

4.

a) Il peut arriver que le juge soit

appelé à combler des lacunes de la loi, soit à compléter le texte sans égard à

sa lettre en tranchant des questions que l’application de la loi soulève

inévitablement. On qualifie plus particulièrement

d’ « inconséquence » l’omission d'un texte légal de régler une

question dont la solution résulte des idées et des buts du législateur. Tel est

le cas notamment si le législateur s’est manifestement trompé sur des points de

fait ou si, depuis l’adoption de la règle, les circonstances ont changé de

manière telle que l’observation rigoureuse du texte apparaît comme un abus de

droit (v. André Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984, I, p.

127-128, et la jurisprudence citée).

b) En l’espèce, il n'y a pas lieu de remédier

à une inconséquence de la loi. Il était au contraire conforme aux buts du

législateur que l’on ne prenne pas en considération, pour le calcul du gain

assuré, un gain plus élevé réalisé 16 mois avant la réelle perte d'emploi. Ce

d'autant plus qu'il convenait ici de s'inspirer du Message du Conseil fédéral

relatif à la novelle LACI, qui déclare qu'afin d'éviter des pratiques douteuses

sur le marché de l'emploi, on ne peut pas considérer comme gain intermédiaire

un salaire réduit indûment, réalisé auprès du même employeur après résiliation

des rapports de service. A plus forte raison, ne pouvait ainsi pas être considéré

comme tel, un salaire réduit sans qu’il n’y ait eu rupture du contrat de

travail.

5.

Les considérants qui précèdent

conduisent ainsi le tribunal à admettre le recours et à annuler la décision

attaquée. Le présent arrêt sera rendu sans frais.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du

17 septembre 2003 est annulée, la décision du 10 décembre 2002 de la Caisse de

chômage étant confirmée.

III.

Il n'est pas perçu de frais.

jc/Lausanne, le 16 décembre 2004

La présidente: La

greffière:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.